sujet du 28 janvier

Doc. n°6 - Pierre-Yves GAUTIER Xavier LINANT de BELLEFONDS, De l’écrit électronique et des signatures qui s’y attachent, La Semaine Juridique Entreprise et Affaires n° 31, 3 Août 2000, p. 1273


Sommaire
L'avènement du "clic" de "la souris", comme manifestation du consentement, est désormais un fait acquis ; le commerce électronique et les contrats en ligne ne seront plus entravés par des règles de preuve héritées de François 1er. La loi du 13 mars 2000 a donné droit de cité à l'écrit et à la signature électroniques, en modifiant des articles vénérables de notre Code civil.
Pour autant, quelle est la portée sociale et juridique précise de cette réforme considérable et quel est son retentissement sur notre système probatoire ? Ce sont les deux axes de réflexion qui ont guidé les auteurs, dans le commentaire de la nouvelle loi.
1 - Notre époque est dédiée, pour le meilleur et pour le pire, à la technologie, qui permet notamment aux êtres humains de communiquer entre eux par l'intermédiaire des ordinateurs et de se passer en un trait de temps, d'un point à un autre de la planète, des images, des sons et des textes.
Des textes, c'est-à-dire des messages intelligibles par autrui. Parmi lesquels, les plus beaux : "je suis d'accord", "entendons-nous", "construisons quelque chose ensemble". L'accord de volonté, l'échange des consentements, le contrat.
Jusqu'à tout récemment, qui disait contrat, disait support matérialisant l'accord de volontés. Support papier, manuscrit ou dactylographié. À la fin du contrat, la signature autographe et sur chaque page, les initiales, le paraphe. Petites solennités n'affectant pas pour autant le caractère consensuel de l'accord, car plutôt inspirées par la routine et la patine des siècles.
Les modes de communication ont littéralement explosé, en quelques années. Et le besoin de contracter plus vite, plus efficacement, dans une rationalisation économique extrême du travail et du commerce, nécessitait un dédoublement de l'écrit qui porte l'accord de volontés.
Cela, l'informatique le permet : ce n'est pas parce que l'écrit est dématérialisé, c'est-à-dire que le texte n'est plus inscrit sur du papier mais sur un écran, après sa transmission également dématérialisée, qu'il perd pour autant sa qualité d'écrit.
Même réflexion pour la signature : l'autographe est un procédé parmi d'autres d'authentifier une déclaration de volonté par rapport à celui ou celle dont elle est supposée émaner. Un code, un mot de passe, tous procédés là encore immatériels, peuvent y suppléer. On peut à cet égard évoquer le puissant précédent de la carte à puce de paiement électronique.
Nous assistons donc à une dématérialisation du réel Note 1. Mais il s'agit toujours bien de la réalité, même si elle n'est plus physique. Voilà pourquoi le droit, qui ne se soucie pas des chimères, devait prendre en compte ce phénomène. La sécurité juridique, complément de la sécurité informatique.
2 - Et c'est ce qu'a fait la loi n° 2000-230 du 13 mars 2000, "portant adaptation du droit de la preuve aux technologies de l'information et relative à la signature électronique" Note 2.
Ce texte, issu des travaux d'une commission d'universitaires, puis remanié par le Conseil d'État, refond les articles 1316 et suivants du Code civil et s'intègre dans le chapitre sur la preuve littérale.
Telle est la porte par laquelle l'accord électronique fait son entrée dans le Code civil des Français : celle de la preuve. Grande ou petite ? Plutôt grande.
En effet, notre droit consacre désormais de la façon la plus nette deux sortes d'écrits, l'un sur papier, l'autre dématérialisé, électronique et deux sortes de signatures, l'une manuscrite, l'autre par un procédé différent, très libre, dès lors qu'il est fiable.

C'est ce qu'on se propose d'étudier, à travers la consécration de l'écrit électronique (1). Après quoi, nous vérifierons la nouvelle organisation probatoire (2).
Auparavant, on formulera deux observations.
- En premier lieu, il est clair que le contrat électronique est un contrat à distance, par correspondance, celle-ci étant dématérialisée. De sorte qu'outre l'applicabilité des règles propres à ce type de conventions (spéc. Dir. européenne 20 mai 1997, C. consom.), il est certain que si les cocontractants Internautes, désireux de conclure une vente, un mandat, une entreprise, etc., sont situés dans des pays différents, un conflit de lois surgira. En ce cas, on appliquera les règles du droit international privé. Ici, s'agissant de la preuve et de la forme des actes, c'est l'article 9 de la Convention de Rome de 1980 qui doit être utilisé ; l'on sait de ce point de vue qu'il prend clairement parti pour la lex validitatis, puisque l'acte sera valable en la forme si l'une des lois en présence (résidence de l'une ou l'autre des parties, loi choisie par eux) le considère comme tel Note 3. Ce qui devrait valoir, compte tenu de l'intimité du couple forme/preuve, pour l'administration de sa preuve, sous réserve de son admission par la loi du for. De toute façon, la généralisation de l'écrit électronique à l'échelon planétaire (rappr. travaux de la CNUDCI) devrait ériger la validité de celui-ci à court terme, en règle matérielle du droit international privé, rendant inutile le recours au conflit de lois. Indiquons, dans cette perspective, que la directive européenne sur le Commerce électronique, qui reconnaît la pleine validité de ce procédé, a été adoptée au mois de mai 2000.
- En deuxième lieu, ce contrat à distance peut prendre essentiellement deux formes : d'abord, un échange de courriers électroniques entre les parties : "Veux-tu conclure tel accord, à telles conditions ? Si oui, retourne-moi le présent contrat en fichier attaché, muni de ta signature électronique". Ceci, pour les contrats de gré à gré, entre commerçants ou entre particuliers. Ensuite, dans le cas des contrats d'adhésion, spécialement ceux proposés aux consommateurs, l'accord figurera sur une des pages du site exploité par le professionnel et sera proposé comme tel à l'Internaute, qui donnera son consentement de façon graduelle, en "cliquant" sur les cases indiquées à cet effet. Bref, un "formulaire électronique", le contrat d'adhésion du XXIe siècle. Nous retrouverons plus bas ce point essentiel de la formation successive du consentement.
1 - La consécration de l'écrit électronique


C'est une refondation de l'acte juridique (A). Et de ses finalités, car désormais, prouver, c'est protéger (B).
A - Refondation de l'acte juridique

3 - Alors que jamais le droit civil ne s'était donné la peine de définir dans une norme légale ce que sont un écrit et une signature, c'est maintenant chose faite, à travers le prisme de la preuve : celle-ci, lorsqu'elle est littérale, "résulte d'une suite de lettres, de caractères, de chiffres ou de tous autres signes ou symboles dotés d'une signification intelligible, quels que soient leur support et leurs modalités de transmission " (art. 1316). Peu importe le support, le monopole du papier cesse donc ; tout comme les modalités de manifestation de la volonté, qui ne se résument plus à des articles écrits en langue littéraire et juridique, mais peuvent se montrer plus imaginatives, dès lors qu'elles restent fiables et compréhensibles.
La signature, maintenant : elle "identifie celui qui l'appose (et) manifeste le consentement des parties aux obligations qui découlent de cet acte" (art. 1316 -4). Ceci valant à la fois pour le papier et l'électronique. S'agissant de ce dernier mode, en particulier, il "consiste en l'usage d'un procédé fiable d'identification garantissant son lien avec l'acte auquel (il) s'attache ".
Le contenu de cette fiabilité est renvoyé à un décret en Conseil d'État, qui devrait faire une large place à la fois au cryptage des données, comprenant la signature, ainsi qu'à la technique de la tierce-certification, c'est-à-dire l'authentification de la signature de chacune des parties, assurée, d'accord de celles-ci, par un tiers, sorte d'établissement financier homologué. Le détail de la directive du 13 décembre 1999 sur la signature électronique devrait inspirer largement le Conseil d'État Note 4. On reviendra sur ces questions fondamentales dans la 2e partie.
À partir du moment où la nouvelle forme d'écrit, notamment dans les deux applications qui ont été évoquées plus haut (échange d'E-mail, formulaire) prend même rang que le papier, sa force probante se trouve reconnue par la loi (art. 1316-1 et 1316-3).

Au cas où par extraordinaire, un conflit surgirait entre les deux types d'écrits au sujet d'un même acte juridique (l'hypothèse n'est pas forcément d'école, V. infra n° 5) et sauf si la loi ou les parties y ont suppléé, "le juge règle les conflits de preuve littérale en déterminant par tous moyens le titre le plus vraisemblable, quel qu'en soit le support ".
On ne saurait être plus souple, le système se rapproche nettement des présomptions de l'homme, abandonnées à la sagesse du magistrat (art. 1353).
4 - A priori, le champ d'application de ce nouvel écrit, "en ligne" est très vaste : les contrats synallagmatiques de tous ordres, personnels ou portant sur des droits réels, ayant trait aux choses corporelles ou incorporelles.
Également les actes et contrats unilatéraux : reconnaissances de dette, cautions et titres de créance : l'article 1326 relatif aux mentions à y porter voit à cet égard la mention "de sa main" remplacée par les mots "par lui-même", ce qui donne une place à la "souris", en concurrence avec la main de l'homme.
Cependant, il y a une ombre au tableau, en tout cas une nuance à apporter, à destination de ceux, spécialement les professionnels concernés, qui croiraient pouvoir verser du jour au lendemain dans le "tout numérique" : en effet, il résulte nettement des travaux préparatoires que ni le Gouvernement, ni le Parlement n'ont entendu, par la réforme, mettre fin à une vieille et subtile distinction du droit français des obligations, entre l'écrit requis à titre simplement probatoire (ad probationem), aux fins de préconstitution, et l'écrit exigé à titre de solennité (ad validitatem ou solemnitatem), parce qu'il s'agit de protéger le consentement d'une partie. Dans ce dernier cas, en l'absence d'écrit, le contrat est nul Note 5.
À partir du moment où cette dichotomie de l'écrit subsiste et que la loi nouvelle ne mentionne pas qu'elle y met fin (un projet d'amendement allant en ce sens a été rejeté en termes catégoriques), cela veut probablement dire que la reconnaissance de l'écrit électronique s'arrête aux cas où l'écrit n'est exigé qu'à titre probatoire.
Si on procède à un rapide audit des contrats de la sorte exclus, du fait que la loi ou la jurisprudence demandent un écrit à peine de nullité, cela en fait un grand nombre et pas des moindres : presque tous les contrats spéciaux conclus avec des consommateurs, mais aussi des conventions touchant les professionnels, comme le prêt à intérêt, les mandats immobilier, boursier, etc. Note 6 ou encore les cautions en matière de consommation.
Dans ces différents cas, qu'il convient donc d'identifier avec précision, le papier devrait conserver, au moins pour un temps, son monopole Note 7.
Mais pour un temps seulement et probablement très court, car la toute fraîche directive européenne "Commerce électronique" adoptée en mai 2000, destinée à constituer la charte des contrats en ligne pour le XXIe siècle, interdit aux États membres de mettre obstacle à la pleine reconnaissance de la validité des contrats électroniques (art. 9). Or, notre dichotomie très française pourrait être considérée comme constituant un tel empêchement.
De sorte que lorsque le moment viendra de transposer la directive, ce point devra être impérativement revu, si on ne veut pas prendre le risque d'une action en manquement contre la France.
Dans cette attente, à partir du moment où cette théorie est essentiellement doctrinale, les juges auront toujours le loisir de décider, au cas par cas, que tel contrat peut échapper aux foudres de la nullité Note 8.
Ils devraient pouvoir le faire d'autant plus aisément qu'ainsi qu'on tentera de le démontrer plus bas, les fondements mêmes du formalisme en matière d'écrit, protection d'une des parties, devraient normalement se trouver remplis par l'écrit électronique.
5 - Quoi qu'il en soit, il faut noter un immédiat effet pervers de la loi nouvelle : compte tenu de cette incertitude sur la possibilité d'utiliser la voie électronique pour certains contrats spéciaux, il y a fort à parier que de nombreux professionnels doubleront par précaution l'écrit immatériel par un écrit papier - c'est ce que font par exemple d'ores et déjà les "brokers ", pour la gestion des portefeuilles de titres de la "nouvelle économie".
Prudent, mais dangereux, car ouvrant la voie à des conflits entre les deux sortes d'écrits, ce qui devrait rendre utile la disposition a priori théorique de l'article 1316-2 sur les conflits d'instrumenta.

6 - Le point essentiel, ce sur quoi l'écrit électronique joue sa crédibilité et son succès futur, repose dans l'identification de l'auteur du message, pour nous, du contrat : est-ce bien la partie à laquelle on l'impute, qui a donné son consentement ?
Il nous semble tout d'abord que plus que jamais, les présomptions devront jouer un rôle de premier plan : voilà un accord donné par telle personne, qui s'est nommée, en provenance de son adresse E-Mail, pour souscrire, proposer un service ou vendre, acheter ou échanger un bien. Sa signature est apposée sur l'envoi, selon le procédé qui est le sien, qu'elle a choisi et fait connaître aux tiers. Les risques que ce ne soit pas elle qui soit à l'origine du message, sont assez minces. Surtout si l'on y ajoute les "identifiants" informatiques que sont par exemple les "cookies ", mini-fichiers d'identification déposés par le professionnel sur l'ordinateur de son partenaire et lui permettant, lorsque celui-ci reviendra sur son site, de "sortir sa fiche".
Et de toute façon, la présomption d'authenticité devrait être simple, la personne pourra toujours prouver par tous moyens que le message n'émane point d'elle.
On reconnaît un procédé - conventionnel, qui existe de longue date, avec les cartes de paiement et le règlement par l'indication d'un code secret.
En d'autres termes, l'ancienne convention sur le paiement est appelée à se généraliser et devenir un moyen légal de s'obliger Note 9.
Il appartient aux cocontractants de choisir les mots de passe et codes confidentiels qui leur apparaissent les plus sûrs.
En toute hypothèse, le recours à la tierce-certification devrait diminuer encore un peu plus les risques d'une fausse attribution et de fraudes. À rapprocher des pratiques bancaires actuelles : interrogation du commerçant sur la provision du compte. Ici, cette vérification devrait s'étendre à l'identité du tireur.
Il faut démythifier l'écrit électronique : certes, les manipulations par des pirates sont toujours possibles et à ce titre, toutes précautions doivent être prises. Cependant, les probabilités ne sont pas telles que la sécurité juridique sur l'Internet se trouverait sérieusement menacée. Jusqu'à maintenant, seul le payement était sécurisé. Aujourd'hui, c'est l'obligation fondamentale elle-même.
7 - L'archivage doit lui-même être sécurisé, de sorte que le contrat devrait idéalement subsister sur les disques durs respectifs des cocontractants (équivalent du "double original" ?), dans un programme adapté à cet effet et pour une durée suffisante (V. infra n° 25) Note 10. Et s'il est unilatéral, présenter des garanties.
Quant à la preuve du contrat devant le juge, elle pourra se faire à moyen terme par transmission en ligne du contrat au greffe électronique ; dans l'immédiat, par impression du texte sur un support-papier, sauf à ce que l'une des parties en conteste l'authenticité et en administre la preuve, selon la procédure prévue par le NCPC ou par le Code de procédure pénale. Le juge pourra bien entendu nommer un expert.
8 - Il reste à envisager les actes authentiques. L'article 1317 a également été modifié, à l'initiative du Sénat et dispose désormais que l'acte authentique "peut être dressé sur support électronique", dans des conditions que là encore, le Conseil d'État devra déterminer.
Ici, on peut se montrer un peu moins enthousiaste : non pas parce qu'il s'agirait de bouleverser les traditions immémoriales des officiers publics. Mais parce qu'il y a probablement un rapport consubstantiel entre le processus d'authentification notariale et la présence physique de l'ensemble des parties Note 11.
Admettons que certains actes puissent être dématérialisés : le testament mystique, c'est entendu ! Mais imaginez un contrat de mariage en ligne, une donation-partage, des actes translatifs ou constitutifs de droits réels sur un immeuble !
Quelle solennité virtuelle équivalente à l'acte notarié physique, peut-on imaginer ? Pour l'instant, on ne voit pas.
Ou plutôt, si : on risque de s'orienter vers une banalisation de l'acte authentique, par un rapprochement avec le tiers certificateur évoqué plus haut, qui fusionnerait à terme avec le notaire Note 12. Ce qui n'est pas souhaitable. Ou alors, il va peut-être falloir revoir à la fois la catégorie des officiers publics et la force probante particulière attachée à ce titre. En effet, qu'est-ce qui justifierait ce statut d'exception, au bénéfice des notaires, par rapport aux autres certificateurs ? Ceux-ci pourraient à terme s'en plaindre.

On notera à cet égard que la Directive européenne adoptée en mai 2000 s'est montrée plus prudente que le législateur français, puisque son article 1-5° exclut "les activités de notaire ou les professions équivalentes, dans la mesure où elles comportent une participation directe et spécifique à l'exercice de l'autorité publique ". C'est exactement le problème de la qualité particulière de nos notaires.
9 - Certes, on voit bien que les notaires ont souhaité en quelque sorte prendre date, en anticipant l'avenir et la modification de leurs diligences, dont une partie devra un jour ou l'autre se dématérialiser. Mais laquelle et dans quelles conditions ? C'est bien tôt pour le dire. Et s'il ne s'agissait que de permettre à deux notaires d'instrumenter à distance (par ex. pour une vente, des statuts de SCI, etc.), chacun d'entre eux étant en charge des intérêts de son client, il semble que le mécanisme des procurations devrait déjà suffire. Les techniques de négociation par "visio-conférence" n'ont pas grand-chose à faire avec la confection véritable d'un acte authentique en ligne.
10 - Ce n'est pas tout, il y a un autre effet pervers : alors qu'on vient de voir que Gouvernement et Parlement ont tenu à conserver à tout prix une sorte de barrière à la reconnaissance générale de l'écrit électronique, il est clair que l'admission de l'acte authentique va rejaillir sur l'acte sous seing privé, dans le sens de la libéralisation. On doit à cet égard souligner les effets très énergiques attachés à l'acte authentique, titre exécutoire, acte faisant foi jusqu'à inscription de faux.
Acte qui peut désormais être passé en ligne. Et qui pourrait entraîner tous les actes sous seing privé dans le sillage : qui peut le plus, peut le moins.
Certes, il y a la présence du tiers-certificateur, mais on a vu que dans les actes sous seing privé, c'est aussi le cas (Rev. Dir. déc. 1999).
11 - Attention : tous les actes authentiques sont concernés, car l'article 1317 ne distingue pas. Donc normalement, il faut y inclure les actes de l'état civil, procès-verbaux administratifs, etc. Note 13. Tous les actes sont donc à réviser (et peut-être aussi leur valeur, ainsi qu'il vient d'être suggéré).
B - Prouver, c'est protéger

12 - Ce pourrait être un nouvel adage. Lançons-le comme tel. L'idée est que la preuve de la conclusion "en ligne" d'un contrat doit pouvoir être administrée dans des conditions de sécurité qui établissent en même temps que les parties qui s'obligent ont été protégées.
La technique est ici au service du consentement.
13 - On connaissait jusqu'à maintenant la formation successive du contrat, dite punctation Note 14. Avec l'électronique, on assiste à la formation successive du consentement d'une des parties. C'est ici qu'on découvre une surprise, sous forme de paradoxe. Elle repose notamment dans les vertus du "double clic", c'est-à-dire l'obligation systématique pour toute personne désireuse de s'engager contractuellement sur l'Internet de donner son accord une première fois, à la proposition qui lui est faite, puis de le valider, une deuxième fois.
C'est même plus que cela : toute personne qui a déjà conclu des achats en ligne sait comment se déroule le processus : par fenêtres successives, pendant de longues minutes (ce qui peut parfois rendre impatient !), tout est expliqué : l'objet du contrat, ses modalités, le paiement, l'accord sur chaque point, tout est détaillé, page après page. C'est le "continuez" ou le "OK", qui fait réfléchir Note 15.
C'est presque une équivalence des formes avec le vénérable paraphe, sur le support-papier Note 16.
Alors que par contraste, avec le papier (assurance, banque, etc.), nous signons le plus souvent les contrats sans les lire ! Ici, on n'a pas vraiment le choix, il faut être patient, sinon le contrat ne sera pas formé.
Ainsi, les technologies viennent ici servir un des points fondamentaux du droit des obligations : la nécessité d'un consentement éclairé Note 17. Et la fourniture d'une information détaillée. On peut ici combiner les obligations d'information, assez copieuses, contenues dans les directives européennes des 20 mai 1997 sur les contrats à distance et 4 mai 2000 sur le commerce électronique.
En d'autres termes, voilà une transmission instantanée qui va déboucher sur un consentement différé !

14 - Avec de telles garanties, il n'est pas exclu que l'on puisse se rapprocher d'un courant contemporain, qu'on peut identifier comme celui de la "preuve protectrice", qui tend à fondre les considérations de solennité et de preuve littérale, pour rechercher une efficacité de la preuve préconstituée par écrit, au bénéfice des parties que l'on cherche à protéger.
Faut-il citer par exemple la jurisprudence sur l'article 1326 (ancienne version), relatif aux mentions manuscrites à apposer par la caution, qui a finalement requis celles-ci à titre simplement probatoire, mais dans une optique de protection Note 18 ?
Ou encore, les contrats de droit d'auteur, où elle a pris exactement la même position Note 19 ?
Une telle orientation ne devrait pas être pour déplaire aux grands anciens (Jhering, Lévy-Bruhl, Bartin, Gény, Flour) qui ont réfléchi sur le formalisme et les fonctions communes de l'écrit juridique Note 20.
2 - La nouvelle organisation probatoire
15 - La loi a donc repris une idée, en gestation dans la jurisprudence Note 21, consistant à rendre l'écrit indépendant du support papier Note 22. Ceci aussi bien pour l'admissibilité (art. 1316-1 : "l'écrit sous forme électronique est admis en preuve au même titre que l'écrit sur support papier ") que pour la préconstitution de la preuve (art. 1316-3 : "l'écrit sur support électronique a la même force probante que l'écrit sur support papier "). La voie est raisonnable : il n'est pas discutable que des informations binaires sont bien inscrites sur un disque dur ou autre mémoire de masse comme le sont des mots alignés sur une feuille de papier Note 23.
16 - On peut à cet égard s'interroger sur la notion même de support et sur son avenir : n'est-on pas entré dans un processus de dématérialisation, beaucoup plus complet qu'on ne le pense, des supports de la communication ? Même fixée in fine sur un support physique informatique, les données sont passées par une phase de totale immatérialité. Affaire à suivre.
17 - L'intérêt majeur de cette assimilation est de faire entrer la preuve informatique dans le système probatoire traditionnel sans lui attribuer de place particulière, plus forte ou moins forte que les autres modes de preuve, en sorte que l'informatique permette de passer les actes les plus simples et qu'en même temps les secteurs d'activités les plus avancés du commerce électronique puissent s'accommoder du papier.
Rien n'aurait été plus néfaste à l'unité des règles de la preuve que de dresser l'un contre l'autre deux systèmes probatoires, l'un réputé antique et l'autre moderne, même si dans un premier temps, un sentiment de "dédoublement" peut se manifester Note 24. Cette impression est justifiée d'ailleurs puisque le commerce électronique, en dématérialisant les relations entre partenaires, les place dans la nécessité d'établir dans tous les cas un instrumentum pour laisser une trace, ce qui nécessite la préconstitution de preuves en principe inutiles dans le commerce traditionnel Note 25.
La seule alternative eût été l'admission de la preuve libre dans tous les cas, à l'image de ce qu'elle est en droit commercial. La majorité des milieux consultés ont tous jugé cette voie trop radicale Note 26.
Ce principe d'assimilation, ainsi consacré, entraîne deux corollaires : il faut respectivement :
- que la preuve informatique donne au moins les mêmes garanties que le papier ;
- que les règles actuelles afférentes à la preuve papier puissent s'appliquer dans leurs moindres prescriptions à la preuve informatique.
Comment organiser ainsi des équivalences entre des réalités qui se repoussent plutôt qu'elles ne se complètent Note 27 ? Sans doute les juridictions continueront-elles à jeter des passerelles mais la loi, en passant le relais au Conseil d'État pour rédiger les décrets d'application relatifs à la fiabilité de la preuve informatique, a donné une certaine urgence à ces réflexions, car pour l'heure, on ne peut se fier complètement à la seule preuve informatique, c'est-à-dire en dehors des conventions sur la preuve, tant que son cadre réglementaire ne sera pas construit.
On étudiera les conditions d'admission de la preuve électronique (A), puis l'extension des règles relatives au papier (B).
A - Les conditions dans lesquelles la preuve informatique peut fournir la même garantie que le papier

18 - Les garanties du papier sont connues : intégrité, durabilité, possibilité d'apposer une signature sur le même support matériel que le texte de l'engagement ; pour ne rien dire de la symbolique sociologique.
Il a été maintes fois rappelé Note 28 que l'informatique ne présente, par opposition, aucune de ces garanties : l'intégrité d'un document, sa durabilité, sa liaison avec un fichier comportant une signature sont entièrement subordonnées à l'efficacité des systèmes : ceux-ci sont bien faits pour restituer l'information qu'on y inscrit, mais en la maintenant constamment sujette à des possibilités de traitement et donc d'altération.
L'écrit informatique, pour s'aligner sur l'écrit papier en ce qui concerne lesdites garanties, a donc besoin d'un "plus" qu'il faut définir. Ce "plus" est simple à cerner : il faut que le fichier informatique représentatif de l'instrumentum connaisse un état fixe pendant le temps juridiquement nécessaire, au minimum celui requis pour l'exécution des obligations, au maximum celui imposé par les règles de prescription.
19 - L'attribution de clés - Une première nécessité s'impose pour cela : que le fichier ne puisse être accessible à un seul partenaire indépendamment de l'autre, ce qui implique une clé (c'est-à-dire un code d'accès chiffré) pour chacun. Ultérieurement, en cas de vérification ou de contestation, le fichier ne pourra être accessible qu'à l'aide de deux clés combinées, chaque partie apportant la sienne : le document est ainsi placé dans un coffre-fort virtuel qui ne peut être ouvert qu'avec deux clés simultanément activées.
Les algorithmes Note 29 à clé publique ou à clé privée fonctionnent selon des modalités différentes, les premiers étant beaucoup plus sûrs à l'endroit des tiers : ils n'en requièrent pas moins cette coopération technique.
20 - Le cryptage - Cela n'est pas suffisant : si le fichier devait se trouver en clair dans un emplacement quelconque, des manipulations répétées permettraient de le retrouver, avec sans doute des difficultés considérables, en l'absence d'un des codes. Aussi est-il en outre nécessaire que le fichier soit crypté, ce qui le rend insusceptible d'altération autre que destructive ; le cryptage s'effectue au moment de l'acte juridique pour lequel il faut préconstituer une preuve et le décryptage intervient au moment de la consultation commune.
De nombreuses opérations ont ainsi lieu sur l'Internet, qui ne font intervenir le cryptage qu'au moment de l'utilisation de son code par l'opérateur. Il y a là une fragilité manifeste.
Les règles concernant la libre utilisation de systèmes de cryptage devront donc être clarifiées par le décret. Elles sont pour l'instant complexes et distinguent notamment entre informations de contenu et informations d'identité d'une manière qui n'est probablement pas viable à long terme.
21 - La tierce certification - Entre partenaires d'égale puissance économique, l'échange de données cryptées est depuis longtemps une réalité. En revanche, on imagine mal le commerce électronique se développer sur cette base entre acteurs d'importance mondiale d'une part et simples consommateurs d'autre part. Seuls les premiers sont en mesure de disposer des mémoires de masse incorporant l'instrumentum crypté. En dehors des systèmes conventionnels il subsistera toujours une suspicion que la preuve, détenue matériellement par un seul partenaire, ne respecte pas totalement le principe selon lequel on ne peut se préconstituer sa preuve à soi-même.
D'où la nécessaire intervention d'un tiers Note 30 : il peut se charger de la gestion des clés par l'émission de certificats comme il peut se charger de la détention de l'instrumentum, ce qui l'apparentera au notaire électronique.
L'intervention d'un tiers rappelle la technique de l'acte authentique par son caractère triangulaire, sans cependant s'y identifier, en l'état (V. supra 1re partie).
22 - La portée de la signature électronique - Il est un point sur lequel la signature informatique offre une supériorité juridique ; c'est la question de la portée de la signature. Sur le papier traditionnel, la signature prouve l'identité de celui qui a signé (sauf dénégation de signature) ; en revanche, elle ne fait que présumer l'adhésion de celui qui signe au contenu du document. En informatique, la clé peut aussi garantir que celui qui l'actionne valide le contenu du document faute de quoi elle ne pourrait être actionnée : ainsi peut-on imaginer que la signature ne puisse être incorporée au message si une vérification de l'intégrité formelle des éléments du document n'a pas eu lieu, par exemple par une relecture obligatoire (validation page par page, V. supra n° 13) ou par l'application d'algorithmes de parité, etc., afin de réduire à un risque minimal la possibilité pour quelqu'un de signer sans adhésion au contenu véritable. Car il ne faut pas se le dissimuler : le cryptage d'un message à l'aide d'une clé privée n'implique pas nécessairement que le signataire ait pris connaissance avec soin de la matière du message : l'opération est purement technique et ne s'adresse pas à l'opérateur avec la même force que l'action physique de signer manuellement.

D'où pour le décret l'obligation d'organiser une présomption d'adhésion : celle-ci sera essentielle au bon fonctionnement de la preuve électronique, mais il ne doit s'agir que d'une présomption simple.
B - L'extension à la preuve électronique des règles applicables à la preuve papier
23 - Les règles propres au papier peuvent s'appliquer à la preuve informatique, sauf exception juridiquement explicite ou techniquement implicite.
Or la transposition de plusieurs de ces règles consubstantielles à la preuve papier dans l'univers informatique appelle un examen attentif Note 31.
24 - Le seuil de 5 000 F - La loi a fixé un seuil en deçà duquel un acte ne nécessite pas la préconstitution d'une preuve. Depuis 1980 ce seuil est fixé à 5 000 F. Sa justification est claire : pour les petites opérations, il ne peut être exigé des opérateurs de prévoir un écrit. Cette solution est réaliste qui concilie les considérations anciennes - preuve légale pour les enjeux importants, le procès étant la chose des parties - et les considérations modernes - protection du consommateur que l'on accepte d'exposer à un petit risque mais que l'on cherche à protéger d'un gros en le contraignant à une rédaction qui attire son attention sur la gravité de l'engagement qu'il souscrit.
L'introduction de l'informatique ne modifie pas cet ordre de préoccupation. Il y a donc lieu d'assujettir l'exigence d'un écrit électronique également au dépassement d'un seuil et il ne peut pas y avoir deux seuils selon qu'un écrit est informatique ou non.
Mais l'irruption de la société de l'information est-elle si forte qu'il faille réviser sa valeur monétaire ? De nombreuses pressions contradictoires ont été exercées depuis 20 ans pour le relèvement de ce seuil (afin de tenir compte de l'inflation), pour sa suppression (qui revient à la liberté de la preuve) ou pour le statu quo (qui favorise la protection du consommateur). Le Conseil d'État tient là l'occasion de se montrer sociologue : la facilité de s'engager à la légère, notamment sur l'internet, conduit à considérer que la somme de 5 000 F n'est pas négligeable ; ce seuil suffit en tout cas à faire échapper à l'exigence de l'écrit de nombreuses conventions virtuelles. Nous proposerions de ne pas descendre au-dessous de 1 000 euros.
25 - La règle du double original - On a dit avec raison que l'informatique fait beau jeu de la différence qu'il peut y avoir entre original et copie. Sur un plan technique c'est indiscutable. On peut même dire que dans l'immense majorité des cas, la première sortie papier n'est que la copie de ce que les rédacteurs ont préparé dans le système.
Est-ce à dire que la règle du double original perd désormais son intérêt ? La formalité du double original avait pour but de faciliter une comparaison. Cette comparaison devient inutile si le même document n'est accessible qu'à l'issue d'une double démarche par utilisation de clés symétriques ou asymétriques. Rien n'empêche pour autant - mais l'intérêt en paraît limité aux sécurités d'archivage - de prévoir plusieurs fichiers en plusieurs endroits pour les opérations importantes. Rien n'interdit non plus d'organiser des procédures de comparaison automatique entre deux versions d'un même fichier.
Notre sentiment est qu'en informatique, la formalité du double original est donc en soi remplie dès que la consultation d'un document n'est possible que par l'action simultanée des deux parties. Que le document soit stocké chez une partie ou chez l'autre revient alors au même que si elle était stockée chez les deux.
26 - Le statut des copies - Le statut des copies suit la même logique de dilution entre original et copie dans l'univers informatique : aucune copie ne sera considérée comme fidèle et durable, ce qui n'est pas un inconvénient puisque toutes les traces pourront être considérées comme des originaux. Subsistent les hypothèses intermédiaires : sorties d'écran ou listes d'imprimantes considérées comme éléments de référence ; ces éléments seront alors des originaux papier susceptibles d'être copiés.
27 - Charge de la preuve et fiabilité des systèmes - La règle est la même pour le papier et l'informatique : celui qui veut détruire une apparence doit prendre l'initiative. La difficulté est qu'en matière informatique, le "bénéficiaire de l'apparence" sera la plupart du temps le prestataire qui exhibera un état. Or, pour que les facilités du commerce ne soient pas entravées, il faut que les systèmes jouissent d'une présomption de fiabilité. La présomption même simple de fiabilité des systèmes est en fait très dure à controuver pour le end-user.
On peut s'interroger quant à son incidence sur la charge de la preuve. En effet dans de très nombreuses conventions, seul le prestataire conservera sérieusement la trace informatique de l'opération. Son partenaire récalcitrant (consommateur acheteur de produit, de services ou d'information) ne prendra pas la même

précaution. Il faut donc qu'il puisse exiger, pour modifier les apparences qui sont contre lui, que la trace informatique présente dans les systèmes du prestataire soit exhibée ; il est à imaginer que le prestataire le fera volontiers mais il n'en reste pas moins que sur le plan des principes, une entorse à la charge de la preuve a de bonnes chances de devenir systématique.
Ajoutons que l'article 1324 du Code civil sur la dénégation de signature conserve toute sa valeur : or il sera vraisemblablement soutenu dans un certain nombre d'instances que la signature électronique a été usurpée par des tiers ; le caractère immatériel d'une telle signature permet son essaimage dans des conditions plus faciles que la signature manuelle.
Le décret sera donc dans l'obligation, sans pour autant reprendre la formulation malheureuse du texte de la directive du 13 décembre 1999 Note 32 de définir les conditions de la signature électronique "avancée", celle qui implique si directement et univoquement le souscripteur qu'il ne peut plus répudier sa signature en arguant de la non-fiabilité du système.
28 - Le commencement de preuve par écrit informatique - Pendant très longtemps il n'a été reconnu aux traces informatiques que la valeur d'un commencement de preuve par écrit ; la perfection du commencement de preuve par écrit était octroyée par le juge sur le fondement de présomptions diverses. La loi du 13 mars 2000 a eu pour principal objectif de transformer les preuves informatiques en preuves de premier rang.
Mais pour l'instant la situation n'est pas modifiée : tant que les actes informatiques ne seront pas accompagnés d'une signature, ils ne vaudront pas actes sous seing privé, a fortiori actes authentiques. Or cette signature doit répondre à des impératifs de fiabilité précisément exprimés. Mais la loi renvoie aux décrets en Conseil d'État pour définir les bases de cette fiabilité, mission extrêmement délicate.
Tant que ces décrets ne seront pas présents, et même après leur apparition s'ils ne sont pas parfaitement clairs, le juge disposera d'une certaine latitude d'appréciation. En effet, de nombreux E-mail ou commandes à distance sur des sites pourraient être, en l'état actuel, considérés comme de simples commencements de preuve par écrit : l'indication de l'identifiant de messagerie ou l'introduction du numéro de carte de paiement par un Internaute ne remplit pas véritablement la fonction d'une signature électronique, car l'ensemble du contrat n'est pas sécurisé Note 33.
29 - Les cas d'impossibilité de rapporter la preuve par écrit - C'est un aspect important du texte hérité de la loi de 1980. Une série d'impossibilités ont été admises qui affranchissaient de l'exigence d'un écrit : impossibilité physique, impossibilité morale, perte de l'original.
- L'impossibilité physique de rapporter la preuve par écrit informatique a-t-elle un sens ? À partir du moment où l'on dispose du matériel adéquat on ne voit pas comment pourraient jouer les circonstances classiquement évoquées par la doctrine (guerre, naufrage, etc.). Pourtant quelques situations s'en rapprochent : ainsi un document archivé anciennement ne pourrait plus être relu (matériel de lecture détérioré, logiciels trop anciens pour être exécutés, etc.). Mais ces situations se rapprochent de la perte que nous envisagerons plus loin.
- L'impossibilité morale d'exiger un écrit informatique existe bien en dehors des hypothèses traditionnelles de liens de famille et autres : c'est l'opposition d'un contractant à accepter le jeu des techniques modernes et son attachement au papier. Cette hypothèse devrait être plus fréquente qu'on ne le pense. La réplique est simple, ou bien l'on fait un écrit papier traditionnel ou bien l'acte n'a pas lieu.
On peut se demander pourtant si le développement du commerce électronique n'est pas tel que l'on pourrait prétendre que les usages seraient désormais suffisamment établis sur l'Internet pour qu'il y ait impossibilité morale à aller à leur encontre. Par exemple, exiger de l'acheteur qu'il double sa commande électronique d'une lettre missive signée afin que l'objet qui lui a été réservé lui soit envoyé ou, pour l'acheteur, exiger qu'un reçu de commande confirmant une offre lui soit "faxé" avant qu'il n'effectue son paiement, ne seraient-ils pas deux comportements incompatibles avec la philosophie du on line ?
Pour notre part, il nous semble qu'à terme, ces réflexes frileux ne seront plus de mise. On débouchera ainsi sur une nouvelle illustration du plerumque fit, usage fondé sur les pratiques courantes, dans un milieu donné.
Cependant, on rappellera que les incertitudes liées à la possibilité de conclure en ligne certains contrats spéciaux, vont sans doute conduire les professionnels à poursuivre pour un temps ces pratiques (V. supra n° 5).

- La perte de l'écrit informatique : cette hypothèse est sans doute la plus vraisemblable. Les fichiers informatiques sont aussi vulnérables aux atteintes physiques (détériorations de supports, effacements incidents) qu'aux atteintes logicielles (effacements volontaires ou non, sabotage, virus, piratage).
30 - L'aveu extrajudiciaire - Il conserve pleinement sa place dans l'univers électronique : l'expédition d'une marchandise immatérielle ou matérielle, ou un paiement sont bien constitutifs de tels aveux ; la difficulté devient factuelle : s'agissait-il bien de la marchandise demandée ? La dialectique de l'erreur sur la chose va peser lourdement sur les contrats conclus par l'Internet.
31 - Nous voilà donc parvenus à une preuve moderne, mais rendue plus complexe. C'est sans doute sa rançon. De ce point de vue, le rapport qu'avait fait Jaubert au Tribunat, en pluviose an XII, pour présenter le chapitre sur la preuve, peut encore être utilement cité : "Si tous les hommes étaient justes et sincères, on n'aurait pas besoin sans doute de tant de règles. Mais outre que l'expérience n'a que trop appris tout ce qu'on doit redouter du vice ou de la faiblesse, ce qui seul justifierait les mesures que la loi prend pour constater les conventions, nous devons aussi reconnaître que les hommes se succédant sur la terre et les obligations se transmettant d'âge en âge, il est indispensable de fixer les formes qui seules peuvent faire retrouver les traces des obligations et des preuves de la libération" Note 34. "Trace", c'était déjà du langage informatique...
Note 1 V. Archives de philosophie du droit, L'immatériel et le droit, Sirey, 1999.Note 2 V. JCP E 2000, n° 13, p. 572 ; D. 2000, législ. p. 187.Note 3 V. par ex. B. Audit, Droit international privé, 2e éd., Économica 1997, n°@exposants 437 et 822 ; P. Mayer, Droit international privé, 6e éd., Montchrestien, 1998, n°@exposants 754 s. ; et du même, sur le conflit de lois dans le commerce électronique : Petites affiches 5 mai 2000, spéc. p. 59 et s.Note 4 Qui fera bien de prendre soin de réserver lui-même l'avenir, car la technique évolue tous les jours... La sécurité juridique milite de ce point de vue pour que ce qui a été correctement effectué en application de la règle du moment, le soit encore au regard de celle qui suivra, lorsque la technique l'exigera.Note 5 V. par ex. Ph. Malaurie et L. Aynès, Les obligations, 10e éd., Cujas 1999, n° 443.Note 6 V. P.-Y. Gautier : D. 2000, n° 12, p. V, avec les ex. et les réf. aux travaux préparatoires, sur la volonté d'exclusion de l'écrit requis à peine de nullité. Pour la bourse : L. Ruet : Com. com. électr. mars 2000, chron. n° 5.Note 7 À moins de considérer, comme le fait de façon audacieuse un auteur, manifestement imprégné par un des articles-phares de Capitant, que la loi du 13 mars 2000 étant d'une grande clarté sur la reconnaissance de l'écrit électronique et ne distinguant pas selon les diverses sortes d'écrits, il y a lieu de la suivre, sans s'arrêter plus avant aux travaux préparatoires, qu'il serait de ce fait inutile de consulter : F.-G. Trébulle : Petites affiches 20 avr. 2000, p. 12. Ou de poser, avec un autre auteur, que la condition de l'écrit est bien remplie, puisque le document électronique vient précisément d'être investi de cette qualité par la loi : A. Raynouard : Defrénois 2000, p. 616-618.Note 8 V. Gautier, passim, également sur le recours à l'application immédiate de la directive, sous couvert d'interprétation du droit français.Note 9 Rappr. L. Ruet, passim. P. Leclercq : Com. com. électr. mai 2000, chron. n° 9.Note 10 Sur l'archivage, V. A. Bensoussan et B. Van Dorsselaere : RABDT 1994/4, p. 281.Note 11 V. X. Linant de Bellefonds, Surenchère : Com. com. électr. mars 2000, p. 1 : "acte indissociable d'un lieu, d'un officiant et d'une rédaction physique de l'instrumentum".Note 12 V. Luc Grynbaum : Com. com. électr. mars 2000, p. 31 : cette activité d'authentification peut être laissée à des personnes privées (ce qui est déjà le sens de la Dir. de déc. 1999), alors, pourquoi brouiller les genres ? V. également du même, chron. Ibidem, n° 7, se demandant comment, à terme, distinguer le notaire du tiers-certificateur, car n'est-ce pas là une des fonctions essentielles du notaire ?Note 13 V. la définition du Vocabulaire juridique dirigé par G. Cornu, 8e éd., PUF, 1998, V° Authentique (acte).Note 14 V. l'art. classique d'A. Rieg aux Mélanges Jauffret, p. 593 s. ; F. Terré, Ph. Simler et Y. Lequette, Les Obligations, 7e éd., Dalloz, 1999, n° 179. J.-M. Mousseron, Technique contractuelle, 2e éd., Litec, 1999, nos 114 et s. Rappelons qu'il s'agit de la formation du contrat "par couches successives", avant le consentement final donné par les parties. À cet égard, on se gardera de la confondre avec toute idée de réitération du consentement, qui suppose que celui-ci ait déjà été donné.Note 15 Achetez par ex. un livre ou un CD en ligne, contrats les plus simples, pourtant. Le moins qu'on puisse écrire est que le contrat n'est point conclu en un trait de temps. Cette réflexion vaut a fortiori pour les contrats plus compliqués. Encore faut-il, néanmoins, que le passage successif des pages soit rendu obligatoire et ne constitue pas une simple faculté pour l'Internaute, dont il pourrait être dispensé par la voie de dangereuses options. Sur l'efficacité juridique de l'interjection "Ok", V. déjà pour un support-papier : Cass. 3e civ., 5 juin 1996 : RTD civ. 1997, p. 446.Note 16 À rapprocher de l'étymologie du mot "paraphe" : paraffus, signe servant à séparer les différentes parties d'un chapitre (V. le Vocabulaire juridique préc. de G. Cornu, à cette entrée).Note 17 Rappr. Ruet, op. cit., p. 13 : "le système du double clic ou clic deal permet ainsi de réduire fortement les risques d'acceptation donnée par erreur de manipulation de l'ordinateur ou par inadvertance".Note 18 V. par ex. Ph. Malaurie et L. Aynès, Sûretés, 9e éd., Cujas, 1998, n° 210. Et l'un des arrêts fondateurs : Cass. 1re civ., 15 nov. 1989 : D. 1990, p. 177, note C. Mouly : "ces règles de preuve ont pour finalité la protection de la caution". On n'est pas loin des idées de Jhering, selon lequel la principale vertu du formalisme est de porter secours aux parties faibles.Note 19 V. notamment P.-Y. Gautier, Propriété littéraire et artistique, 3e éd., PUF, 1999, n° 253.Note 20 V. les réf. et citations in Petites affiches 5 mai 2000, p. 20-21.Note 21 V. P. Catala et P.-Y. Gautier, L'audace technologique de la Cour de cassation, vers la libération de la preuve contractuelle : JCP E 1998, p. 884.Note 22 Pas pour autant indépendant de tout support comme semblent le suggérer certains auteurs, en posant que l'écrit ne semble pas interdire l'oral (C. Charbonneau et F.-J. Pansier, Le droit de la preuve est un totem moderne : Gaz. Pal. 1er avr. 2000). Quand bien même la parole serait un support (ce qui n'est pas sans rappeler tel épisode de Rabelais dans lequel les syllabes prononcées dans le froid se gèlent en autant de glaçons qui émettent leur son une fois dégelés dans la mer...), il s'agirait d'un support éphémère, ce qui est en décalage avec tout le reste du dispositif légal.Note 23 P. Catala, Écriture électronique et actes juridiques, Mélanges Cabrillac, Dalloz/Litec, 1999, p. 91 et s.Note 24 P.-Y. Gautier, Révolution Internet : le dédoublement de l'écrit juridique : D. 2000 préc. ; Le bouleversement du droit de la preuve : vers un mode alternatif, de conclusion des conventions : Petites affiches préc.Note 25 Comme le démontre simplement F. Dupuis-Toubol, Commerce électronique : comment en apporter la preuve ? : RDAI, n° 3/1998, en faisant usage de la métaphore d'un kilo de tomates.Note 26 Pour la genèse de la loi et l'attitude des différents milieux professionnels, on pourra consulter : P. Leclercq, Propositions diverses d'évolution législative sur les signatures électroniques : DIT 1998/3, 19 ; M. Vivant, Un projet de loi sur la preuve pour la société de l'information, C. Lamy, n° 117, 1999/08 ; J. Huet, Vers une consécration de la preuve et de la signature électronique : D. 2000, chron. 95 ; D. Moreno, La réforme du droit de la preuve et les nouvelles technologies : JCP G 2000, Act. n° 3, p. 55. Pour les commentaires de la loi, V. les chron. préc. Trébulle, Raynouard, Leclercq, Grynbaum.Note 27 J. Devèze, À propos de la réforme du droit de la preuve..., Mélanges Cabrillac préc., p. 450 et s.Note 28 X. Linant de Bellefonds, Internet et la preuve des actes juridiques : Expertises 1997/06.Note 29 Pour la théorie de ces algorithmes on se reportera à D. Guinier, Arguments pour la reconnaissance juridique de la signature électronique : Expertises 1999/03, n° 224, p. 60.Note 30 X. Linant de Bellefonds, Signature électronique et tierce certification : Expertises 2000/02.Note 31 P. Leclercq, Le nouveau droit civil de la preuve et le rôle du juge, chron. préc.Note 32 É. A. Caprioli, La loi française sur la preuve et la signature électroniques dans la perspective européenne - Dir. 1999/93/CE du Parlement européen et du Conseil du 13 décembre 1999 : JCP G 2000, I, 224.Note 33 V. Leclercq, chron. préc. Ce sont les deux parties qui doivent pouvoir restituer à tout moment les termes complets et non modifiés de l'offre et de l'acceptation. En revanche, dans l'hypothèse où il faut introduire un code personnel pour accéder à un site, on peut estimer alors que l'ensemble du dialogue contractuel est suffisamment individualisé pour qu'il y ait sécurisation.Note 34 Locré, t. XII, p. 505.

Doc. n°7 - Communication par voie électronique depuis le 1er juillet devant la Cour de cassation, Procédures n° 8, Août 2008, alerte 34
A. 17 juin 2008 : Journal Officiel 26 Juin 2008
Un arrêté du 17 juin 2008 porte application anticipée, pour la procédure devant la Cour de cassation, des dispositions relatives à la communication par voie électronique.
L'article 73 du décret n° 2005-1678 du 28 décembre 2005 est applicable devant la Haute juridiction depuis le 1er juillet 2008. Il prévoit que « les envois, remises et notifications des actes de procédure, des pièces, avis, avertissements ou convocations, des rapports, des procès-verbaux ainsi que des copies et expéditions revêtues de la formule exécutoire des décisions juridictionnelles peuvent être effectués par voie électronique ».
Le présent arrêté dispose plus particulièrement que, dans les matières régies par le Code de procédure civile, lorsque les parties sont représentées par un avocat au Conseil d'État et à la Cour de cassation, peuvent être effectués par voie électronique, les envois, remises et notifications des actes de procédure et des pièces suivants : déclarations de pourvoi, mémoires (en demande, en défense, pourvois incidents, et d'une façon générale tous les mémoires permettant la transmission d'une constitution, d'une requête ou d'observations).
La sécurité de la connexion des avocats, ainsi que la confidentialité des informations communiquées par la juridiction, sont garanties par l'utilisation d'un dispositif de certification permettant l'authentification des avocats pour l'accès à un réseau intranet. La sécurité de la connexion des magistrats et des agents du greffe de la Cour de cassation, ainsi que la confidentialité des informations communiquées aux avocats, sont garanties par l'utilisation d'un applicatif de gestion fonctionnant sur un réseau intranet, dénommé « réseau privé virtuel justice » (RPVJ) auxquels les avocats pourront accéder en s'authentifiant grâce à un certificat électronique.
Les actes de procédure transmis par voie électronique sont signés par leur auteur au moyen d'un dispositif sécurisé de création de signature électronique.
Les fichiers transmis par les avocats sont conservés sur les serveurs de la juridiction. Il est procédé à une consignation de leur transmission. La consultation en ligne du dossier informatique, comprenant les données de procédure et les documents numériques associés, fait également l'objet d'un archivage dans un journal. La durée de conservation des dossiers informatiques et des journaux est fixée à dix ans.
De même, les garanties d'intégrité des actes signifiés par les huissiers de justice, selon les dispositions propres aux notifications entre avocats, sont les mêmes que celles concernant les actes et pièces transmis par les avocats.

Doc. n°8 - Hervé CROZE, Nullité des déclarations de créances portant une signature scannée, CA Paris, 3e ch., sect. A, 10 oct. 2006, Procédures n° 1, Janvier 2007, comm. 14
Sommaire
1 – Sont nulles des déclarations de créances signées de façon automatique à l'aide d'un scanner, dès lors qu'il n'est pas démontré ni même argué que le titulaire de la signature avait seul la maîtrise de son apposition ou qu'il en était personnellement l'auteur et que les signatures des déclarations de créances ne permettent pas de vérifier que la personne qui avait reçu délégation en était bien l'auteur.
2 – Est valable une déclaration de créance revêtue de la signature préimprimée et scannée d'une personne habilitée à déclarer les créances au nom du créancier, dès lors que la signataire a formellement reconnu et identifié cette signature de sorte que cet élément extrinsèque permet d'identifier avec certitude le déclarant.
CA Paris, 3e ch., sect. A, 10 oct. 2006, n° 05-18 789, SA MP Transports et manutention c/ Caisse autonome de retraites complémentaires et de prévoyance du transport (CARCEPT) : Juris-Data n° 2006-312712
(...)
La société MT transports et manutention (société MT) est appelante d'une ordonnance du 12 janvier 2005 du juge-commissaire de son redressement judiciaire qui a admis à titre privilégié la créance de la CARCEPT pour la somme de 69 855,73 € et à titre chirographaire pour la somme de 37,72 €.
Elle soutient que les déclarations de créances de la CARCEPT signées de façon automatique à l'aide d'un scanner sont nulles, la preuve que la personne qui a apposé la signature griffée était celle qui avait reçu pouvoir n'étant pas rapportée. Elle sollicite 1 800 € en remboursement de ses frais de procédure.
La CARCEPT soutient que ses déclarations de créances sont régulières sans contester qu'elles ont été apposées à l'aide d'un scanner et estime qu'elles portent la signature d'une personne expressément habilitée qui en a reconnu l'exactitude. Elle sollicite la confirmation de l'ordonnance.
M. Cognet, représentant des créanciers de la société appelante, s'en rapporte à justice sur le mérite de l'appel. M. Marchier, son administrateur judiciaire, sollicite sa mise hors de cause, ses fonctions ayant pris fin le 3 octobre 2005, date d'un jugement arrêtant un plan de continuation.
SUR CE LA COUR,
Considérant que M. Marchier dont les fonctions d'administrateur judiciaire ont pris fin doit être mis hors de cause ;
Considérant qu'il n'est pas contesté que la signature apposée sur les déclarations de créances l'a été à l'aide d'un procédé informatique ; qu'il n'est pas démontré ni même argué que le titulaire de la signature avait seul la maîtrise de son apposition ou qu'il en était personnellement l'auteur ; que les signatures des déclarations de créances de la CARCEPT ne permettent de vérifier que la personne qui avait reçu délégation en est bien l'auteur ; qu'elles sont irrégulières ;
Considérant qu'il n'y a pas lieu à application de l'article 700 du Nouveau Code de procédure civile,
Par ces motifs : met hors de cause M. Marchier, ès qualités, réforme l'ordonnance déférée, rejette les créances de la CARCEPT (...).

Cass. com., 21 nov. 2006, n° 05-19.298, FS-P+B+I+R, SARL Lucciana ambulances c/ Caisse autonome de retraites complémentaires et de prévoyance du transport (CARCEPT) : Juris-Data n° 2006-036051
(...)
Sur le moyen unique :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Bastia, 10 août 2005, arrêt n° 642), qu'après la mise en liquidation judiciaire de la société Lucciana ambulances (la société), le juge-commissaire a rejeté la créance de la caisse autonome de retraites complémentaires et de prévoyance du transport (la caisse) par ordonnance du 17 février 2004 ; qu'infirmant cette décision, la cour d'appel a admis la créance de la caisse à concurrence de la somme de 7 915,49 € à titre privilégié ;
Attendu que la société et M. de Moro Giafferi, son liquidateur judiciaire, font grief à l'arrêt d'avoir ainsi statué, alors, selon le moyen, que la mention d'une signature préimprimée et scannée sur une déclaration de créance équivaut à un défaut de signature, laquelle déclaration ne saurait être régularisée que dans le délai de deux mois imparti ou dans le cadre d'une procédure de relevé de forclusion, et, en tout état de cause, avant le prononcé de l'ordonnance du juge-commissaire ; que la cour d'appel, qui a dûment constaté que la seule mention « identifiante » apposée dans la déclaration de la caisse était une signature pré-imprimée et scannée, comme telle inopérante, mais qui a néanmoins cru pouvoir exciper d'une tentative de régularisation opérée le 19 août 2004, alors que

l'ordonnance du juge-commissaire rendue datait du 17 février 2004, pour admettre la créance, n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, en violation de l'article L. 621-43 du Code de commerce, ensemble l'article 853, alinéa 1er, du Nouveau Code de procédure civile ;
Mais attendu que la preuve de l'identité du déclarant peut être faite, même en l'absence de signature de la déclaration, par tous moyens, jusqu'au jour où le juge statue ;
Attendu qu'après avoir relevé que le directeur de la caisse avait donné pouvoir à Mme Y. pour « produire à toutes procédures de redressement et de liquidation judiciaire », l'arrêt constate que la déclaration de créance litigieuse est revêtue de la signature préimprimée et scannée de Mme Y. et que, par attestation établie le 19 août 2004, celle-ci a formellement reconnu et identifié cette signature de sorte que cet élément extrinsèque permet d'identifier avec certitude le déclarant ; qu'en l'état de ces constatations et appréciations, la cour d'appel, qui pouvait prendre en considération l'attestation établie par l'auteur de la déclaration litigieuse, a légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est pas fondé ;
Par ces motifs : rejette le pourvoi (...).
Note :
1 – L'informatique a bon dos : peut-on dire qu'une signature scannée dans un premier temps, puis imprimée sur des déclarations de créances sur support papier est vraiment apposée « à l'aide d'un procédé informatique » ? À ce compte-là, tout ce que produit une imprimante (ou un télécopieur) résulte d'un procédé informatique. C'est d'ailleurs techniquement exact puisque, aujourd'hui, tout se numérise, mais ce n'est pas là exactement une question de preuve informatique, en tout cas pas de « signature informatique ».
Ce n'est pas la première fois que la jurisprudence confond ces notions qui sont certes complexes et techniques : dans un arrêt du 30 avril 2003, la deuxième chambre civile avait rejeté un pourvoi contre une décision de la cour d'appel de Besançon, au motif « qu'après avoir constaté que la déclaration d'appel comportait la signature électronique du conseil de la société et relevé, sans contradiction, qu'il existait un doute sur l'identification de la personne qui avait fait usage de ce procédé, l'arrêt (avait retenu) exactement que, dans le régime antérieur à la loi du 13 mars 2000, la validité du recours à cette signature ne pouvait être admise » (Cass. 2e civ., 30 avr. 2003, n° 00-46.467, FS-P+B, SARL Chalets Boisson c/ G. : Juris-Data n° 2003-018798, rejetant le pourvoi contre CA Besançon, 20 oct. 2000 : JCP G 2001, II, 10606, note E. A. Caprioli et P. Agosti ; JCP G 2001, I, 362, n° 12, obs. L. Cadiet). En réalité, il s'agissait là aussi d'une signature scannée ; or la signature électronique ou informatique ce n'est pas la même chose : c'est une clé de codage du message qui en crypte le contenu tout en permettant d'en identifier l'émetteur. La signature scannée est plus proche d'une photocopie de signature ou d'une signature à la griffe.
Et voici un paradoxe : c'est qu'à supposer valide cet ersatz de signature, encore faudrait-il prouver qu'il a bien été apposé par quelqu'un ayant le pouvoir de le faire. La signature manuscrite, comme l'empreinte digitale ou génétique, est indissolublement liée à la personne physique qui l'appose. Au cas particulier c'est une personne morale qui déclarait ; étant dépourvue de main, la personne morale est naturellement condamnée à la signature par représentation ; la signature scannée était déjà celle d'un représentant. Oui, mais qui a déclenché l'impression de la déclaration portant cette copie électronique ? Est-on sûr que c'est bien l'intéressé lui-même ou une personne à qui il aurait donné délégation ? Ce raisonnement est compréhensible, mais ce doute éternel condamne toute autre forme que la signature manuscrite car, à tout prendre, les mêmes interrogations peuvent se poser avec ce code personnel qu'est la signature informatique : c'est bien mon code qui a été utilisé, mais qu'est-ce qui prouve qu'il l'a été par moi ou par un mandataire régulièrement habilité ?
2 – C'est une solution infiniment plus libérale qu'adopte la Chambre commerciale dans le second arrêt commenté et qu'elle confirme d'ailleurs, dans une décision du même jour en jugeant, plus généralement que « la preuve de l'identité du déclarant peut être faite, même en l'absence de signature de la déclaration, par tous moyens, jusqu'au jour où le juge statue » (Cass. com., 21 nov. 2006, n° 05-17.008, FS-P+B+I+R : Juris-Data n° 2006-036049) en considérant que la signature scannée peut, en quelque sorte, être validée par une attestation – sur l'honneur ? – par laquelle le signataire reconnaît et identifie sa signature. Curieuse preuve à soi-même qui opère comme une vérification d'écriture à l'envers ! Ce témoignage a posteriori a des allures anglo-saxonnes.
On verra, dans ce libéralisme, l'amorce d'un régime juridique plus équitable de la déclaration de créance et peut-être d'une évolution de sa nature juridique. La qualification de demande en justice généralement retenue est peut-être bien large et bien solennelle pour un acte qui n'a fondamentalement pour objet que d'informer de l'existence d'une créance et d'éviter que son titulaire ne soit exclu de la procédure collective ouverte.
3 – En théorie les deux décisions ne sont pas incompatibles : la Cour de cassation ne dit pas que la signature scannée se suffit à elle-même ; la cour parisienne n'annule qu'en l'absence d'éléments permettant de l'authentifier (pourtant il semble que le signataire ait reconnu l'exactitude de son paraphe automatisé). En pratique la solution de la Chambre commerciale s'imposera : c'est le couple « déclaration avec signature scannée » plus attestation reconnaissant la première signature.
Comment devra-t-on signer l'attestation ?

Doc. n°9 - Hervé Croze Le Conseil national des barreaux et l'avocat électronique
Procédures n° 7, Juillet 2004, Etude 11


Sommaire
Le développement des nouvelles technologiques dans la procédure civile apparaît inéluctable en raison de la nécessité de juguler les flux judiciaires. Même si une intervention législative ou réglementaire peut être nécessaire pour assouplir le formalisme procédural, il n'en reste pas moins que les meilleurs initiatives sont ici celles prises par les praticiens qu'ils soient magistrats ou auxiliaires de justice. De ce point de vue la lecture du nouveau Réglement intérieur unifié du Conseil national des Barreaux (CNB) montre que la profession d'avocat a d'ores et déjà envisagé les conséquences de l' « électronique » sur l'exercice de son métier.
1. - Si l'on peut parler, fût-ce par métonymie, d' « avocat électronique », c'est sans doute à propos de la « prestation juridique en ligne » qui fait l'objet de l'article 6.6 du nouveau Règlement intérieur unifié du CNB (Décision à caractère normatif n° 2004-001 instituant le règlement intérieur unifié des Barreaux de France). Pris sur le fondement du nouvel article 21-1 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971, dans la rédaction de la loi n° 2004-130 du 11 février 2004 réformant le statut de certaines professions judiciaires ou juridiques, des experts judiciaires, des conseils en propriété industrielle et des experts en ventes aux enchères publiquesNote 1, qui habilite le CNB à unifier « par voie de dispositions générales les règles et usages de la profession d'avocat », ce RIU se substitue pratiquement au RIH (Règlement intérieur harmonisé), dont la portée était fortement limitée dans l'état du droit antérieurNote 2.

2. - Malgré son intérêt, nous n'évoquerons pas ici la « fourniture par transmission électronique de prestations juridiques » qui relève plus du Droit de l'informatique que de la procédure. Nous voudrions seulement présenter au lecteur les dispositions du RIU concernant l'informatisation de la procédure civile même. La contamination du procès civil par les nouvelles technologies est en effet inévitable dans la mesure où il est pratiquement un système de traitement de l'information. On sait quelle importance prennent aujourd'hui les questions d'économie de la Justice et même de gestion procédurale, alors que cours et tribunaux, mais aussi cabinets et études d'auxiliaires de justice peinent à gérer les fameux « flux judiciaires ». À qui n'a jamais vu un « flux judiciaire », on pourrait dire que c'est d'abord de la paperasse, cela dit sans aucun mépris, car ce support véhicule des informations économiquement, socialement et, surtout, humainement, essentielles. Informatiser la procédure, c'est, idéalement, dégager juges et auxiliaires de justice de contraintes matérielles pour leur permettre de consacrer du temps utile au règlement des litiges dans des conditions de qualité conformes au droit à un procès équitable.

3. - Nonobstant une grande prudence, voire une certaine timidité de la jurisprudence, qui, dans une optique légaliste, est réticente même à l'usage de la télécopieNote 3, la pratique et les gouvernements successifs exercent une forte pression en faveur d'une dématérialisation des actes de procédure (cf. les travaux du Colloque organisé les 17 et 18 octobre 2003 à La Rochelle par le Doyen Grynbaum, assisté d'une équipe formidable).

4. - Il y a, dans le RIU, comme il y avait dans le RIH, une prise en compte opportune de la place prise par l'informatique et la télématique dans l'exercice professionnel des avocats. Certes, la plupart de ces dispositions déontologiques concernent la publicité qui risque de résulter de la mise en ligne d'un site Internet (art. 10-11), ou, plus accessoirement, du papier à lettre sur lequel il est autorisé de mentionner l'adresse électronique (de messagerie, mais aussi, probablement d'un éventuel site Internet professionnel), qui est mise sur le même plan que le numéro de télex, tandis que le numéro de télécopie figure dans les mentions obligatoires, au même titre que le numéro de téléphone (art. 10-4 - implicitement ; tout avocat a le téléphone et un fax, aucun avocat n'est obligé d'avoir un numéro de télex ou une adresse électronique). Ces dispositions, qui sont également applicables, par référence, aux plaquettes éditées par les avocats (art. 10-, concernent aussi les « mentions pouvant ou devant figurer sur les courriers électroniques adressés par les avocats ».

5. - Le RIU prend ouvertement en compte le fait que les courriers émis par les avocats peuvent être des messages électroniques, que ce soit pour rappeler la confidentialité de principe des correspondances entre avocats « quel qu'en soit le support » (art. 3-1), ou pour définir les conditions dans lesquelles un avocat peut prendre contact avec la partie adverse pour tenter un règlement amiable (art. 8-2 - la lettre peut être « transmise par voie électronique, en s'assurant préalablement de l'adresse électronique de son destinataire » ; à noter que le même texte envisage aussi la « relation téléphonique » ayant le même objet). De façon générale, les documents couverts par le secret professionnel sont définis à l'article 2-2 « quels qu'en soient les supports, matériels ou immatériels (papier, télécopie, voie électronique...) ».

6. - Plus fondamentalement, au moins sur le plan procédural, l'article 5 fait place à l'« électronique » dans le débat contradictoire. Après avoir rappelé que « la communication mutuelle et complète des moyens de fait, des éléments de preuve et des moyens de droit doit se faire spontanément en temps utile et par écrit, pour permettre dans le respect des droits de la défense, un procès loyal et équitable », l'article 5-1 précise qu'« un avocat correspond avec un confrère par voie électronique à l'adresse figurant sur les documents professionnels de son correspondant » ; où l'on apprend simultanément qu'entre avocats le contradictoire doit déontologiquement être assuré par écrit (même dans les procédures orales sans doute) et que la voie électronique est assimilable à un écrit. Le clou est enfoncé à l'article 5-5 qui admet que « la communication de pièces peut être faite par voie électronique, par la remise de tout support de stockage de données numériques, ou l'envoi d'un courrier électronique, s'il est justifié de sa réception effective par le destinataire ». Cette disposition devra être conciliée avec d'éventuelles règles particulières légales ou réglementaires, ainsi l'article 815, alinéa 2, du NCPC qui prévoit que, devant le tribunal de grande instance « la communication des pièces produites est valablement attestée par la signature de l'avocat destinataire apposée sur le bordereau établi par l'avocat qui procède à la communication ». Il serait ridicule d'exiger du réceptionnaire une véritable « signature électronique », complexe et coûteuse, du « bordereau en retour » ; un e.mail en retour devrait suffire à justifier de la réception effective par le destinataire. Reste à savoir quelle serait, à propos de cette pratique, la position de la jurisprudence qui s'est montrée par ailleurs hostile à la notification des conclusions d'appel par télécopieNote 4.
Textes : L. n° 2004-130, 11 févr. 2004
Encyclopédies : Procédure civile, Fasc. 83-2
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Note 1 JO, 12 févr. 2004, p. 2847.Note 2 CE, 27 juill. 2001 : JCP G 2001, p. 1606. - Cass. 1re civ., 21 janv. 2003 : Bull. civ. 2003, I, n° 16.Note 3 Pour l'exemple caractéristique de l'appel sans représentation obligatoire ; Cass. 3e civ., 19 juin 1996 : Juris-Data n° 1996-002536 ; Bull. civ. 1996, III, n° 148 ; JCP G 1997, II, 22751, note A. Bernard. - Cass. soc., 18 nov. 1998 : Juris-Data n° 1998-004384 ; Bull. civ. 1998, V, n° 505 ; JCP G 1999, IV, n° 1033 ; D. 1999, inf. rap. p. 7 ; RJS 1999. 68, n° 100. - Cass. soc., 27 janv. 2000 : Procédures 2000, comm. 102, obs. J.-M. Sportouch - Comp., dans le cas d'une pseudo « signature électronique », Cass. 2e civ., 30 avr. 2003 : Juris-Data n° 2003-018798.Note 4 Cass. 2e civ., 13 juin 2002 : Juris-Data n° 2002-014751 ; Bull. civ. 2002, II, n° 127 ; JCP G 2002, IV, n° 2324.

désolée pour la ponctuation qui se transforme en smiley

Bonjour,

Personne n'aurait la correction de cette Note de SYnthèse? je n'ai pas pu y aller à cause du boulot. Merciiii