sujet du 4 mars 2009

Préparation Pré-Capa Mercredi 4 mars 2009
A rendre au plus tard le 10 mars

Sujet de Procédure pénale

Proposé par Melle Richard

Fabien Zampa, 22 ans, est un garçon plutôt introverti, avec qui vous étiez en classe au lycée. Né de père inconnu, le jeune homme, timide, a grandi dans une petite ville proche de Montpellier, Teyran, entouré de sa mère, Marine Zampa et de son grand père, Michel Zampa. Au décès de ce dernier, en avril 2007, Marine Zampa se mit en ménage avec Nino Gaggi, tenancier du bar du village, qu’elle fréquentait en secret depuis quelques années. Dès son installation, l’homme au caractère bien trempé et le jeune Fabien, pourtant si effacé, eurent des rapports difficiles. Souvent prise entre le feu nourri de disputes aussi violentes que soudaines, Mme Zampa, sous l’effet d’un amour fusionnel, prenait parti pour son concubin, reprochant à son fils de tout faire pour que la situation s’envenime. Plusieurs fois, la violence des cris conduisit les gendarmes à se rendre au domicile de la famille Zampa. Le calme revenait alors, pour quelques jours ou quelques semaines. La situation empira sans cesse au cours de l’année 2008, jusqu’à ce début de soirée du 10 juin. A 17 h 15, par un appel téléphonique anonyme, un individu prévint la gendarmerie de Teyran qu’une très violente dispute avait éclaté dans la cour extérieure de la maison de la famille Zampa. Arrivés sur les lieux quelques minutes plus tard, le Capitaine Broussard et le lieutenant Bouvier tombèrent sur Fabien Zampa en train de ruer de coup un homme qui sera identifié par la suite comme étant Nino Gaggi. Marine Zampa gisait inconsciente sur le sol, à quelques mètres de là. Une expertise conclura plus tard qu’elle aurait été frappée à l’aide d’un objet contondant, qui pourrait correspondre au manche de pioche retrouvé à ses côtés.
Après avoir interpelé le jeune homme, les officiers de gendarmerie décidèrent de le conduire immédiatement dans leurs locaux. Ils purent rapidement constater que celui-ci dégageait une forte odeur d’alcool et tenait des propos incohérents, ils le placèrent alors en cellule de dégrisement. Le 11 juin 2008, vers 7 h 10 du matin, une fois que Fabien eut recouvré ses esprits, le capitaine Broussard procéda à son placement en garde à vue et lui notifia ses droits. Le procureur de la République fut averti de cette mesure le 10 juin à 19 h.
Plusieurs interrogatoires se succédèrent, durant lesquels Fabien reconnut les faits de violences à l’encontre du compagnon de sa mère. Il expliqua que, depuis de nombreux mois, M. Gaggi exerçait toute sorte de pressions morales et physiques sur Mme Zampa. Le soir des faits, celle ci aurait notamment été menacée puis frappée à l’aide d’un manche de pioche par son compagnon. Selon les dires de Fabien, celui-ci serait alors intervenu pour défendre sa mère et ce n’est qu’emporté par la colère qu’il aurait usé de violence contre M. Gaggi. Suite à cette reconnaissance partielle des faits, la mesure de garde à vue prit fin le 11 juin à 18h30. Une information judiciaire pour violences aggravées ayant entrainée une ITT de plus de 8 jours sur Mme Zampa et M. Gaggi fut ouverte au même instant.
Immédiatement déféré devant le juge d’instruction, Fabien indiqua à ce dernier qu’il souhaitait être assisté de Maitre Kleinfeld, un ténor du barreau de Montpellier. Celui-ci fut prévenu et se rendit au plus vite au cabinet du juge. Il arriva cependant trois quart d’heure après le début de la comparution. Sur les conseils de son avocat, Fabien refusa catégoriquement de s’exprimer. Malgré ce silence, le magistrat lui fit part de sa décision de le mettre en examen, au vu des éléments recueillis à son encontre, sans pour autant demander son placement en détention provisoire. Le lendemain, Fabien indiqua vouloir désigner, en plus de Maître Kleinfeld, Maître Lomax et Maître Milton afin de l’assister. Il spécifia sur le formulaire prévu à cet effet que les convocations et les notifications devaient être adressées à ses trois avocats.
Quelques jours plus tard, alors que les diverses expertises scientifiques n’avaient pas permis de déterminer qui avait porté les coups reçus par Marine Zampa, le juge d’instruction décida d’entendre celle-ci et M. Gaggi. Il les convoqua à son cabinet le 14 juin à 10h. Après avoir prêté serment de « dire toute la vérité », ils confirmèrent leurs déclarations recueillies par le capitaine Broussard le lendemain des faits, réfutant d’une voix commune toute violence physique ou morale exercée par M. Gaggi sur sa compagne. Le magistrat instructeur décida alors de procéder à une confrontation entre Fabien, Mme Zampa et M. Gaggi. Il avisa Me Kleinfeld que cette confrontation se déroulerait le 21 juin à 9 h 30. Le jour dit, seul Mme Gaggi et Fabien se présentèrent. Aucun des avocats de ce dernier ne se présenta pour l’assister. Vers 9 h50 et après avoir recueilli l’accord de Fabien, le juge prit la décision de procéder malgré tout à la confrontation. Lors de l’interrogatoire, Mme Zampa apparut comme déstabilisée et apeurée face à son fils. Elle revint sur ses déclarations précédentes. Elle expliqua que M. Gaggi avait quitté leur domicile il y a plusieurs jours et qu’elle n’avait depuis plus aucune nouvelle. Elle l’identifia comme l’auteur des coups reçus dans la soirée du 10 juin. Face à la détresse de Mme Zampa, au manque de spontanéité de ses déclaration, et soupçonnant Fabien d’exercer sur elle des pressions, le juge d’instruction demanda le placement du jeune homme en détention provisoire.
N’ayant plus confiance en ses défenseurs depuis la confrontation, Fabien décida de renoncer à être assisté d’un avocat. Après avoir pris connaissance du dossier et entendu le jeune homme, le juge des libertés et de la détention décida de faire droit à la demande du magistrat instructeur. Le jeune homme fut immédiatement écroué.
Vous venez ce matin même de recevoir une lettre de Fabien. N’ayant que peu confiance en ses avocats et s’étant souvenu que vous aviez entrepris des études de droit après le lycée, il vous demande de l’éclairer sur la régularité des mesures prises à son encontre depuis le 10 juin 2008. Il vous demande également de préciser si d’éventuelles irrégularités pourraient conduire à la nullité de la procédure.

Correction du cas pratique de procédure pénale du 15 mars 2009

I- LA GAV

A- Qualification de l’infraction
- Fabien Zampa a été découvert par l’OPJ en train de ruer de coup Nino Gaggi. Marine Zampa, sa mère, gisait inconsciente sur le sol, à quelques mètres de là, un manche de pioche se trouvait à ses côtés.
Les faits commis par Fabien sont-ils constitutifs d’une infraction ?

Article 111-3 CP :

Nul ne peut être puni pour un crime ou pour un délit dont les éléments ne sont pas définis par la loi, ou pour une contravention dont les éléments ne sont pas définis par le règlement.
Nul ne peut être puni d'une peine qui n'est pas prévue par la loi, si l'infraction est un crime ou un délit, ou par le règlement, si l'infraction est une contravention.

• Les violences volontaires commises sur Nino GAGGI :

Elément légal :

Article 222-11 CP :
Les violences ayant entraîné une incapacité totale de travail pendant plus de huit jours sont punies de trois ans d'emprisonnement et de 45000 euros d'amende.
Article 222-12 CP :
L'infraction définie à l'article 222-11 est punie de cinq ans d'emprisonnement et de 75000 euros d'amende lorsqu'elle est commise :
14° Par une personne agissant en état d'ivresse manifeste ou sous l'emprise manifeste de produits stupéfiants.
L’élément matériel :
1ère condition : l’acte de violence
Cet élément n'est pas défini par le législateur, c'est la jurisprudence qui est venue préciser la notion de violence.
L'acte de violence doit être un acte matériel et positif (une omission ne peut pas constituer une violence).
Deux types de violences :
- violence physique : un coup qui implique un contact entre l'auteur et sa victime, l'auteur pouvant mettre en œuvre un objet extérieur quelconque tenu ou lancé. S'il s'agit d'un objet quelconque, cet objet devient au sens juridique une arme par destination (Art. 132-75 CP).
- Violence psychologique : la violence n'implique pas nécessairement un contact physique entre l'auteur et l'instrument du dommage (choc émotif).
 En l'espèce, Fabien a donné plusieurs coups à Gaggi ce qui constitue par nature un acte de violence physique (voire également psychologique).
2ème condition : la blessure de la victime
 Le médecin a estimé que ces violences avaient entrainé une ITT supérieur à 8 jours.
Circonstances aggravantes :
14° = état d'ivresse manifeste
Crim. 24 février 1990 : l’ivresse manifeste est un fait matériel qui peut être constaté à l’aide du témoignage des sens sans qu’il soit nécessaire que le rapport qui l’atteste, relate à l’appui des signes particuliers.
 il a consommé de l’alcool « dégageait une forte odeur d’alcool et tenait des propos incohérents » donc ivresse manifeste.
Elément moral : une atteinte volontaire
Art. 121-3 al 1 CP : principe "il n'y a point de crime ou de délit sans intention de le commettre".
Il s’agit d’un délit, il faut donc apporter la preuve que Fabien avait l’intention de commettre ces violences.
Pour constituer une violence volontaire, il est nécessaire qu'il y ait eu intention de commettre l'acte, même si le résultat a dépassé l'intention.
Définition : Pour être intentionnel l’acte de violence doit être conçu et exercé avec la conscience de sa brutalité et de son danger à l’égard des personnes, et la volonté cependant de le commettre (TGI Paris 8 mars 2000).
La seule constatation de la violation en connaissance de cause d’une prescription légale implique de la part de son auteur, l’intention coupable exigée par l’art. 121-3 (Crim. 25 mai 1994)
 Au vu de ces indices, Il semblerait que Fabien avait la conscience du caractère délictueux de son acte et voulait le comportement violent.
Conclusion
L’infraction semble être constituée il encourt cinq ans d'emprisonnement et de 75000 euros d'amende.
• Les violences volontaires commises sur Marine Zampa:

Elément légal :

Article 222-11 CP :
Les violences ayant entraîné une incapacité totale de travail pendant plus de huit jours sont punies de trois ans d'emprisonnement et de 45000 euros d'amende.
Article 222-12 CP :
L'infraction définie à l'article 222-11 est punie de cinq ans d'emprisonnement et de 75000 euros d'amende lorsqu'elle est commise :
3° Sur un ascendant légitime ou naturel ou sur les père ou mère adoptifs ;
10° Avec usage ou menace d'une arme ;
14° Par une personne agissant en état d'ivresse manifeste ou sous l'emprise manifeste de produits stupéfiants.
Les peines sont portées à dix ans d'emprisonnement et 150000 euros d'amende lorsqu'elle est commise dans trois de ces circonstances.
L’élément matériel :
1ère condition : l’acte de violence
- violence physique : un coup qui implique un contact entre l'auteur et sa victime, l'auteur pouvant mettre en œuvre un objet extérieur quelconque tenu ou lancé. S'il s'agit d'un objet quelconque, cet objet devient au sens juridique une arme par destination (Art. 132-75 CP).
 En l'espèce, Marine Zampa gisait inconsciente sur le sol, à quelques mètres de là Fabien a donné plusieurs coups à sa mère ce qui constitue par nature un acte de violence physique (voire également psychologique).
2ème condition : la blessure de la victime
 Le médecin a estimé que ces violences avaient entrainé une ITT supérieur à 8 jours.
Circonstances aggravantes :
3° = ascendant légitime

 En l’espèce il s’agit de sa mère.

10° = arme

Art. 132-75 CP : « Est une arme tout objet conçu pour tuer ou blesser. Tout autre objet susceptible de présenter un danger pour les personnes est assimilé à une arme dès lors qu'il est utilisé pour tuer, blesser ou menacer ou qu'il est destiné, par celui qui en est porteur, à tuer, blesser ou menacer. »

Selon la jurisprudence, constituent des armes au sens de l’art. 309 al. 2 6°, non seulement les armes par nature, mais encore les rames par l’usage qu’on en fait (Crim. 14 mars 1989). Ainsi en est-il d’un bâton (Paris 10 juillet 1981).
 En l’espèce il s’agit d’un manche de pioche considéré comme une arme par destination.
14° = état d'ivresse manifeste
Selon l’arrêt de la chambre criminelle en date du 24 février 1990 l’ivresse manifeste est un fait matériel qui peut être constaté à l’aide du témoignage des sens sans qu’il soit nécessaire que le rapport qui l’atteste, relate à l’appui des signes particuliers.
 Il a consommé de l’alcool « dégageait une forte odeur d’alcool et tenait des propos incohérents » donc il était en ivresse manifeste.
Elément moral : une atteinte volontaire
Art. 121-3 al 1 CP : principe "il n'y a point de crime ou de délit sans intention de le commettre".
Il s’agit d’un délit, il faut donc apporter la preuve que Fabien avait l’intention de commettre ces violences.
 Il semblerait que Fabien avait la conscience du caractère délictueux de son acte et voulait le comportement violent.
Conclusion
L’infraction semble être constituée il encourt 10 ans d'emprisonnement et de 150 000 euros d'amende.
B- Le cadre juridique du placement en GAV

- Le 10 juin à 17h15 les officiers de gendarmerie ont été avertis par un coup de téléphone anonyme.
- Arrivés sur les lieux, quelques minutes plus tard, ils ont constaté les actes de violences.
- Ils ont placé Fabien en cellule de dégrisement et en GAV le 11 juin à 7h 10 et lui ont notifié ses droits.
- Le Procureur de la République a été informé de cette mesure le 10 juin à 19 h.
- La mesure prit fin le 11juin à 18h 30.

Le placement en GAV a-t-il été effectué dans le respect des règles du CPP ?

1) Conditions tenant au cadre de l’enquête

Il faut connaître le cadre (enquête préliminaire, de flagrance ou commission rogatoire) permettant le placement en garde à vue.
Art 53 CPP :
Est qualifié crime ou délit flagrant [*définition*], le crime ou le délit qui se commet actuellement, ou qui vient de se commettre. Il y a aussi crime ou délit flagrant lorsque, dans un temps très voisin de l'action, la personne soupçonnée est poursuivie par la clameur publique, ou est trouvée en possession d'objets, ou présente des traces ou indices, laissant penser qu'elle a participé au crime ou au délit.
A la suite de la constatation d'un crime ou d'un délit flagrant, l'enquête menée sous le contrôle du procureur de la République dans les conditions prévues par le présent chapitre peut se poursuivre sans discontinuer pendant une durée de huit jours.
Lorsque des investigations nécessaires à la manifestation de la vérité pour un crime ou un délit puni d'une peine supérieure ou égale à cinq ans d'emprisonnement ne peuvent être différées, le procureur de la République peut décider la prolongation, dans les mêmes conditions, de l'enquête pour une durée maximale de huit jours.
- condition relative à la nature de l’infraction : Il n’y a que des crimes et délits flagrants, pas de flagrance pour les contraventions. Les violences aggravées étant un délit la 1ère condition est donc bien remplie.

- condition temporelle (crime ou délit qui se commet actuellement ou qui vient de se commettre) : En l’espèce, les violences se commettent actuellement à l’encontre de Nino GAGGI et viennent de se commettre à l’encontre de Marine ZAMPA.

Cependant les policiers ont été averti par un coup de téléphone anonyme, ce mode entache t-il la régularité du cadre juridique de la GAV ?
Selon la jurisprudence, un coup de téléphone anonyme n’est pas un indice apparent d’un comportement délictueux relevant l’existence d’une infraction (Crim, 2 février 1988). Cependant, la dénonciation anonyme confortée par des vérifications apportant des indices précis et concordants établit l’état de flagrance (Crim, 23 octobre 1991).

 En l’espèce, les policiers ont été avertis par un coup de téléphone anonyme, cependant ils ont pu vérifier ces allégations en se transportant sur les lieux et constater les violences, qui ont permis d’apporter des indices précis et concordants. En conclusion, nous sommes dans le cadre d’une enquête de flagrance.
2) Conditions de la régularité du placement en GAV:
Art 63 al 1 CPP :
L'officier de police judiciaire peut, pour les nécessités de l'enquête, placer en garde à vue toute personne à l'encontre de laquelle il existe une ou plusieurs raisons plausibles de soupçonner qu'elle a commis ou tenté de commettre une infraction. Il en informe dès le début de la garde à vue le procureur de la République.
Conditions :
1ère condition : Le placement doit être effectué par un OPJ
Selon l’article 16 du CPP : « Ont la qualité d'officier de police judiciaire : 2° Les officiers et les gradés de la gendarmerie, les gendarmes comptant au moins trois ans de service dans la gendarmerie, nominativement désignés par arrêté des ministres de la justice et de la défense, après avis conforme d'une commission ; »
Art. R. 3 s. du CPP : désignation
 En l’espèce il s’agit du capitaine Broussard et du lieutenant Bouvier, exerçant donc les fonctions d’un officier.
2ème condition : Le placement doit être effectué pour les nécessités de l’enquête :
Selon l’arrêt de la chambre criminelle en date du 4 janvier 2005 : cette décision relève d’une faculté que l’OPJ tient de la loi et qu’il exerce, dans les conditions qu’elle définit, sous le seul contrôle du PR ou, le cas échéant, du JI.
 En l’espèce, ils ont constaté la commission de violences aggravées par Fabien, afin de déterminer ce qui s’est produit et de réunir les éléments permettant de comprendre ces actes, il semble nécessaire de le placer en GAV
Par ailleurs, la garde à vue à pour objet l’audition de la personne retenue à la disposition de l’OPJ, tel n’est pas le cas de la rétention d’une personne en état d’ébriété hors d’état d’être entendue (Crim. 28 juin 1995).
 Fabien était sous l’emprise d’un état alcoolique, il n’était pas en mesure de comprendre la portée de la mesure et d’être entendue. Ainsi, il fut placé en cellule de dégrisement pendant le temps nécessaire pour qu’il recouvre ses esprits, étant alors en mesure d’être entendue il fut placé en GAV.
3ème condition : Le placement doit être effectué car il existe une ou plusieurs raisons plausibles de soupçonner que la personne a commis ou tenté de commettre une infraction :
 En l’espèce Fabien rue de coups Nino, et sa mère est allongée, inconsciente sur le sol.
4ème condition : l’OPJ doit informer dès le début de la garde à vue le procureur de la République :
 En l’espèce le PR fut informé de la mesure 2 h après l’interpellation et le placement de Fabien en cellule de dégrisement.
Selon la jurisprudence, seules des circonstances insurmontables peuvent justifier tout retard dans l’information donné au PR du placement en GAV d’un individu.

L’état d’ébriété de l’individu interpellé constitue t-il une circonstance insurmontable justifiant absence d’information immédiate de la mesure au PR ?

Selon l’arrêt de la chambre criminelle en date du 7 janvier 2009 : Attendu que, pour écarter l'exception de nullité prise de ce que le procureur de la République n'a pas été informé du placement en garde à vue de Sylver X... dès le début de cette mesure, l'arrêt énonce que les constatations non équivoques des gendarmes, le comportement et les aveux de Sylver X... sur son état d'ébriété, aggravé par sa consommation reconnue de résine de cannabis, ainsi que la mesure d'imprégnation alcoolique démontrent clairement que le prévenu se trouvait en état d'ivresse justifiant son placement en cellule de dégrisement, sur instructions de l'officier de police judiciaire, le 10 décembre 2007 à 21 heures 30, dès son interpellation ; que le 11 décembre 2007 à 9 heures 30, après complet dégrisement, Sylver X... a, de fait, été placé en garde à vue à compter du 10 décembre 2007 à 21 heures 30, ses droits lui étant notifiés à ce moment et le procureur de la République étant avisé le 10 décembre 2007 à 23 heures de cette mesure à venir ; que, dans ces conditions, l'officier de police judiciaire n'a pas méconnu l'obligation définie par l'article 63 du code de procédure pénale, dès lors que cet avis est intervenu dans un délai raisonnable postérieur à l'interpellation en état d'ivresse du prévenu et avant le placement effectif en garde à vue, différé pour les motifs déjà exposés ; que la durée de la mesure de garde à vue calculée, à compter non pas de ce placement mais du début de l'intervention, comme la notification parcellaire des droits afférents au gardé à vue lors du placement en dégrisement de l'intéressé, par surcroît de précaution et dans l'intérêt même du prévenu, ne peuvent constituer des griefs susceptibles d'entacher la régularité de la garde à vue, celle-ci ne pouvant valablement intervenir qu'au moment où Sylver X... avait recouvré toute sa lucidité et pouvait comprendre la portée de ses droits, soit le 11 décembre 2007 à 9 heures 30 ;
Mais, attendu qu'en se déterminant ainsi, alors, d'une part, que la notification différée de ses droits à la personne placée en garde à vue est sans effet sur l'information du procureur de la République qui doit intervenir dès le début de cette mesure, et, d'autre part, qu'il ne résulte d'aucun élément du dossier des circonstances insurmontables ayant empêché que cette information soit donnée selon les exigences légales, la cour d'appel a méconnu le sens et la portée des textes susvisés ;
D'où il suit que la cassation est encourue ;
Cependant, cette circonstance (l’état d’ébriété) n'autorise pas l'officier de police judiciaire à différer l'information du procureur de la République jusqu'à la notification des droits effective (CA Aix-en-Provence, 10 juin 2004)

 En l’espèce aucune circonstance insurmontable ne semble justifier l’information tardive du PR.

Qu’elles sont les conséquences de cette information tardive ?

• Distinction nullité d’ordre public qui sont automatiques et d’intérêt privé qui se voient appliquer l’article 802 CPP (pas de nullité sans grief).
Article 171 CPP :
Il y a nullité lorsque la méconnaissance d'une formalité substantielle prévue par une disposition du présent code ou toute autre disposition de procédure pénale a porté atteinte aux intérêts de la partie qu'elle concerne.
Qu'en effet, les règles énoncées à l'article 63 du Code de procédure pénale concernant la garde à vue ne sont pas prescrites à peine de nullité ; que leur inobservation, comme celle des dispositions de l'article 5 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales n'entraîne pas, par elle-même, la nullité des actes de procédure lorsque, comme en l'espèce, il n'est pas démontré que la recherche et l'établissement de la vérité s'en sont trouvés fondamentalement viciés (Cass. crim., 23 avr. 1992).
 En l’espèce l’OPJ n’a pas respecté l’alinéa 1 de l’art. 63 du CPP concernant l’information immédiate du PR du placement en GAV. Cette méconnaissance ne constitue pas une nullité d’ordre textuel car elle n’est pas mentionnée à l’article 63 CPP. Il s’agit donc d’une nullité d’intérêt privé pouvant porter atteinte aux intérêts de Fabien.
Article 802 CPP :
En cas de violation des formes prescrites par la loi à peine de nullité ou d'inobservation des formalités substantielles, toute juridiction, y compris la Cour de cassation, qui est saisie d'une demande d'annulation ou qui relève d'office une telle irrégularité ne peut prononcer la nullité que lorsque celle-ci a eu pour effet de porter atteinte aux intérêts de la partie qu'elle concerne.
- Qualité requise :
Selon la jurisprudence, celui qui invoque l’absence ou l’irrégularité d’une formalité protectrice des droits des parties n’a qualité pour le faire que si cette irrégularité le concerne (Crim. 14 décembre 1999).
 En l’espèce l’irrégularité concerne Fabien donc il a la qualité pour agir.
- Nature de la nullité :
Selon la jurisprudence, fait nécessairement grief à l’intéressé tout retard non justifié par une circonstance insurmontable dans l’information donnée au JI du placement en GAV (Crim. 2 février 2005). Tout retard dans l’information donné au PR du placement en GAV d’un individu, non justifié par des circonstances insurmontables, fait nécessairement grief à l’intéressé (Crim. 29 février 2000, 10 mai 2001). Même si le retard est 1h15 après le début de la mesure de GAV (Crim. 23 juin 2004).
 En l’espèce l’information tardive du PR du placement en GAV constitue une nullité d’ordre privé portant nécessairement atteinte au droit de la défense. Ainsi, l’avocat de Fabien n’aura pas à démontrer l’existence d’un grief découlant de cette information tardive.
• Action en nullité

Article 170 CPP :
En toute matière, la chambre de l'instruction peut, au cours de l'information, être saisie aux fins d'annulation d'un acte ou d'une pièce de la procédure par le juge d'instruction, par le procureur de la République, par les parties ou par le témoin assisté.
 En l’espèce il est bien partie à la procédure
 La chambre de l’instruction sera compétente pour statuer de la nullité tenant à l’information tardive du PR.
Article 172 CPP :
La partie envers laquelle une formalité substantielle a été méconnue peut renoncer à s'en prévaloir et régulariser ainsi la procédure. Cette renonciation doit être expresse. Elle ne peut être donnée qu'en présence de l'avocat ou ce dernier dûment appelé.
 Il a donc la faculté d’y renoncé d’autant plus que cela n’aura pas d’incidence sur les actes postérieurs. Il semblerait qu’il ne veuille pas y renoncer car il vous demande quelles sont les irrégularités permettant d’annuler la procédure
Article 173 CPP :
Si l'une des parties ou le témoin assisté estime qu'une nullité a été commise, elle saisit la chambre de l'instruction par requête motivée, dont elle adresse copie au juge d'instruction qui transmet le dossier de la procédure au président de la chambre de l'instruction. La requête doit, à peine d'irrecevabilité, faire l'objet d'une déclaration au greffe de la chambre de l'instruction. Elle est constatée et datée par le greffier qui la signe ainsi que le demandeur ou son avocat. Si le demandeur ne peut signer, il en est fait mention par le greffier. Lorsque le demandeur ou son avocat ne réside pas dans le ressort de la juridiction compétente, la déclaration au greffe peut être faite au moyen d'une lettre recommandée avec demande d'avis de réception.
Les dispositions des trois premiers alinéas ne sont pas applicables aux actes de procédure qui peuvent faire l'objet d'un appel de la part des parties, et notamment des décisions rendues en matière de détention provisoire ou de contrôle judiciaire.
Dans les huit jours de la réception du dossier par le greffe de la chambre de l'instruction, le président peut, par ordonnance non susceptible de recours, constater que la requête est irrecevable en application du présent article, troisième ou quatrième alinéa, de l'article 173-1, des articles 174, premier alinéa, ou 175, quatrième alinéa ; il peut également constater l'irrecevabilité de la requête si celle-ci n'est pas motivée. S'il constate l'irrecevabilité de la requête, le président de la chambre de l'instruction ordonne que le dossier de l'information soit renvoyé au juge d'instruction ; dans les autres cas, il le transmet au procureur général qui procède ainsi qu'il est dit aux articles 194 et suivants.
Article 194 CPP :
Le procureur général met l'affaire en état dans les quarante-huit heures de la réception des pièces en matière de détention provisoire et dans les dix jours en toute autre matière ; il la soumet, avec son réquisitoire, à la chambre de l'instruction.
Dans les cas prévus par les articles 173 et 186-1, ou lorsqu'elle est directement saisie en application des articles 81, neuvième alinéa, 82-1, deuxième alinéa, 156, deuxième alinéa, ou 167, quatrième alinéa, la chambre de l'instruction doit statuer dans les deux mois à compter de la transmission du dossier au procureur général par le président de la chambre de l'instruction.
 S’il ne renonce pas il peut demander la nullité car l’appel n’est pas possible.
 Si l’avocat a saisi la chambre de l’I° par requête motivée, qu’il a adressé une copie au JI et fait une déclaration au greffe de la chambre de l’Instruction, qu’elle a bien été constatée, datée et signée par le greffe et par l’avocat dans ce cas la demande est régulière.
 Le président de la Chambre de l’instruction à 8 jours pour déterminer si la requête est recevable. Dans ce cas elle transmet la requête au PG qui a 10 jours pour mettre l’affaire en état. La chambre de l’instruction devra se prononcer dans les 2 mois.
Article 173-1 CPP :
Sous peine d'irrecevabilité, la personne mise en examen doit faire état des moyens pris de la nullité des actes accomplis avant son interrogatoire de première comparution ou de cet interrogatoire lui-même dans un délai de six mois à compter de la notification de sa mise en examen, sauf dans le cas où elle n'aurait pu les connaître. Il en est de même s'agissant des moyens pris de la nullité des actes accomplis avant chacun de ses interrogatoires ultérieurs.
 L’avocat doit soulever la nullité avant le 11 décembre 2008. Le délai est dépassé, étant le 16 mars 2009, son action sera irrecevable.
Cependant, si ce délai n’est pas mentionné dans le PV de GAV, il n’était pas en mesure de connaitre l’irrégularité, son action sera alors recevable.
Cependant, cela est peu probable au regard de l’art. 64 du CPP et de la circulaire du 1er mars 1993 art. 64 4° obligeant l’OPJ à mentionner cette information dans le PV d’audition.

Article 174 CPP :

Lorsque la chambre de l'instruction est saisie sur le fondement de l'article 173 ou de l'article 221-3, tous moyens pris de nullité de la procédure qui lui est transmise doivent, sans préjudice du droit qui lui appartient de les relever d'office, lui être proposés. A défaut, les parties ne sont plus recevables à en faire état, sauf le cas où elles n'auraient pu les connaître.

 L’avocat devra transmettre toutes les nullités antérieures et les nullités postérieures à la GAV.
• Effets de la nullité.
Article 174 CPP :
Lorsque la chambre de l'instruction est saisie sur le fondement de l'article 173 ou de l'article 221-3, tous moyens pris de nullité de la procédure qui lui est transmise doivent, sans préjudice du droit qui lui appartient de les relever d'office, lui être proposés. A défaut, les parties ne sont plus recevables à en faire état, sauf le cas où elles n'auraient pu les connaître.
La chambre de l'instruction décide si l'annulation doit être limitée à tout ou partie des actes ou pièces de la procédure viciée ou s'étendre à tout ou partie de la procédure ultérieure et procède comme il est dit au troisième alinéa de l'article 206.
Les actes ou pièces annulés sont retirés du dossier d'information et classés au greffe de la cour d'appel. Les actes ou pièces de la procédure partiellement annulés sont cancellés après qu'a été établie une copie certifiée conforme à l'original, qui est classée au greffe de la cour d'appel. Il est interdit de tirer des actes et des pièces ou parties d'actes ou de pièces annulés aucun renseignement contre les parties, à peine de poursuites disciplinaires pour les avocats et les magistrats.

Article 206 CPP :
Sous réserve des dispositions des articles 173-1, 174 et 175, la chambre de l'instruction examine la régularité des procédures qui lui sont soumises.
Si elle découvre une cause de nullité, elle prononce la nullité de l'acte qui en est entaché et, s'il y échet, celle de tout ou partie de la procédure ultérieure.
Après annulation, elle peut soit évoquer et procéder dans les conditions prévues aux articles 201, 202 et 204, soit renvoyer le dossier de la procédure au même juge d'instruction ou à tel autre, afin de poursuivre l'information.
Seuls doivent être annulés les actes affectés par la nullité et ceux dont ils sont le support nécessaire : ainsi l’annulation de la GAV pour cause d’avis tardif au procureur n’affecte pas les PV d’interpellation, de dépôt de plainte et d’audition de témoin, ni la convocation à comparaitre devant le TC si celle-ci trouvait son support dans d’autres actes régulièrement accomplis (Crim. 12 avril 2005).
- Sur la mesure
Aucun renseignement ne peut être tiré de l’acte annulé. Il est retiré du dossier.
 La GAV de Fabien sera annulée. Notamment les interrogatoires durant lesquels Fabien reconnaissait partiellement les faits. Selon les dires de Fabien, celui-ci serait alors intervenu pour défendre sa mère et ce n’est qu’emporté par la colère qu’il aurait usé de violence contre M. Gaggi.
- Sur les actes antérieurs
Les conditions irrégulières du placement en GAV n’emportent pas annulation d’actes d’interpellation et de dépôt de plainte qui sont antérieurs (Crim. 4 janvier 2005).
 En l’espèce, l’interpellation de Fabien ne pourra pas être entachée de nullité.
- Sur les actes postérieurs
La nullité concerne l’acte annulé et les actes qui trouvent leur source dans l’acte annulé. Crim, 26 janvier 2000, 31 octobre 2001.
Il résulte de la combinaison des art. 174, 385 et 802 que la nullité d’acte accomplis pendant la GAV est sans effet sur les actes ultérieurement accomplis dont cette méconnaissance n’est pas le support nécessaire (Crim. 15 octobre 2003).
L’acte annulé, n’entraine pas l’annulation des actes postérieurs qui ne trouve pas leur support exclusif dans l’acte annulé (Crim. 27 mars 2008).
Conclusion
Le délai de forclusion est écoulé, son action sera recevable uniquement si dans le PV de GAV cette irrégularité n’est pas mentionnée, par conséquent les circonstances insurmontables justifiant l’information du PR 2 h après l’interpellation ne le seront pas non plus.
La chambre de l’instruction devra alors annuler la GAV et éventuellement les procédures postérieures qui trouvent leurs supports exclusifs dans la GAV, sans que Fabien ait à démontrer que cette irrégularité lui a causé un grief.
3) Conditions de la régularité quant à la durée du placement en GAV:
Il est placé en cellule de dégrisement le 10 juin 2008 vers 17h30, en GAV à le 11 juin 2008 vers 7h10, la mesure pris fin le 11 juin à 18h30.
- Moment du placement en GAV.
Dès lors qu'une personne est tenue sous la contrainte à la disposition des services de police et qu'elle est privée de la liberté d'aller et venir, elle doit être aussitôt placée en garde à vue et recevoir la notification de ses droits. (Crim. 6 déc. 2000).
 En l’espèce la contrainte a été exercée dès qu’il s’est fait interpellé, le 10 juin 2008 vers 17h30.
- La durée de la GAV
Article 63 al. 2 CPP : La personne gardée à vue ne peut être retenue plus de vingt-quatre heures. Toutefois, la garde à vue peut être prolongée pour un nouveau délai de vingt-quatre heures au plus, sur autorisation écrite du procureur de la République. Ce magistrat peut subordonner cette autorisation à la présentation préalable de la personne gardée à vue.
JP constante affirme que le placement en cellule de dégrisement et celui en GAV doivent être distingués (Crim., 9 septembre 98 ; 26 novembre 2003).
Les 2 mesures peuvent se cumuler (Crim., 12 octobre 99). Suite au dégrisement, l’OPJ peut opérer un placement en GAV. L’OPJ peut faire rétroagir le point de départ du délai de GAV au moment de l’interpellation.
La garde à vue n'est pas possible tant que la personne n'a pas recouvré sa lucidité (Cass. crim., 10 mai 2000– Cass. crim., 9 sept. 1998 – Cass. crim., 11 janv. 2001).
En revanche, la jurisprudence fait rétroagir la garde à vue à l'heure de l'interpellation par la police (CA Paris, 30 nov. 1993 – Cass. crim., 9 févr. 2000).
 En l’espèce la GAV a donc commencé le 10 juin à 17h30. S’étant terminé le 11 juin à 18h30 elle a durée 25 h. Or le délai légal de la GAV, en l’absence de prolongation autorisée par le PR, est de 24 h.
Quelles sont les conséquences du dépassement du délai légal de GAV ?
• Distinction nullité d’ordre public qui sont automatiques et d’intérêt privé qui se voient appliquer l’article 802 CPP (pas de nullité sans grief).
Article 171 CPP :
 En l’espèce l’OPJ n’a pas respecté l’alinéa 2 de l’art. 63 du CPP concernant le délai légal de la GAV. Cette méconnaissance ne constitue pas une nullité d’ordre textuel car elle n’est pas mentionnée à l’article 63 CPP. Il s’agit donc d’une nullité d’intérêt privé pouvant porter atteinte aux intérêts de Fabien.
Article 802 CPP :
- Qualité requise :
Selon la jurisprudence, celui qui invoque l’absence ou l’irrégularité d’une formalité protectrice des droits des parties n’a qualité pour le faire que si cette irrégularité le concerne (Crim. 14 décembre 1999).
 En l’espèce l’irrégularité concerne Fabien donc il a la qualité pour agir.
- Nature de la nullité :
Le dépassement du délai légal de la garde à vue porte nécessairement atteinte aux intérêts de la personne concernée (Crim.17 mars 2004).
 En l’espèce le dépassement le délai légal de la GAV, en l’absence de prolongation, constitue une nullité d’ordre privé portant nécessairement atteinte au droit de la défense. Ainsi, l’avocat de Fabien n’aura pas à démontrer l’existence d’un grief découlant de cette information tardive.
• Action en nullité

Article 173 CPP et Article 194 CPP :
 S’il ne renonce pas il peut demander la nullité car l’appel n’est pas possible.
 Si l’avocat a saisi la chambre de l’I° par requête motivée, qu’il a adressé une copie au JI et fait une déclaration au greffe de la chambre de l’Instruction, qu’elle a bien été constatée, datée et signée par le greffe et par l’avocat dans ce cas la demande est régulière.
 Le président de la Chambre de l’instruction à 8 jours pour déterminer si la requête est recevable. Dans ce cas elle transmet la requête au PG qui a 10 jours pour mettre l’affaire en état. La chambre de l’instruction devra se prononcer dans les 2 mois.
Article 173-1 CPP :

 L’avocat doit soulever la nullité avant le 11 décembre 2008. Le délai est dépassé, étant le 16 mars 2009, son action sera irrecevable.
Cependant, si ce délai n’est pas mentionné dans le PV de GAV, il n’était pas en mesure de connaitre l’irrégularité, son action sera alors recevable.
Cependant, cela est peu probable au regard de l’art. 64 al. 1 du CPP et de la circulaire du 1er mars 1993 art. 64 8° obligeant l’OPJ à mentionner cette information dans le PV d’audition.

Article 174 CPP :
 L’avocat devra transmettre toutes les nullités antérieures et les nullités postérieures à la GAV.
• Effets de la nullité.
Article 174 CPP et Article 206 CPP :

- Sur la mesure
Aucun renseignement ne peut être tiré de l’acte annulé. Il est retiré du dossier.
 La GAV de Fabien sera annulée. Notamment les interrogatoires durant lesquels Fabien reconnaissait partiellement les faits. Selon dires de Fabien, celui-ci serait alors intervenu pour défendre sa mère et ce n’est qu’emporté par la colère qu’il aurait usé de violence contre M. Gaggi.
- Sur les actes antérieurs
Les conditions irrégulières du placement en GAV n’emportent pas annulation d’actes d’interpellation et de dépôt de plainte qui sont antérieurs (Crim. 4 janvier 2005).
 En l’espèce, l’interpellation de Fabien ne pourra être entachée de nullité.
- Sur les actes postérieurs
La nullité concerne l’acte annulé et les actes qui trouvent leur source dans l’acte annulé. Crim, 26 janvier 2000, 31 octobre 2001.
Il résulte de la combinaison des art. 174, 385 et 802 que la nullité d’acte accomplis pendant la GAV est sans effet sur les actes ultérieurement accomplis dont cette méconnaissance n’est pas le support nécessaire (Crim. 15 octobre 2003).
L’acte annulé, n’entraine pas l’annulation des actes postérieurs qui ne trouve pas leur support exclusif dans l’acte annulé (Crim. 27 mars 2008).
Conclusion
Le délai de forclusion est écoulé, son action sera recevable uniquement si dans le PV de GAV cette irrégularité n’est pas mentionnée. Dans ce cas, Fabien n’aura pas à démontrer que le dépassement de la durée légale de la GAV lui a porté atteinte et en l’absence de circonstance insurmontable, la chambre de l’instruction devra annuler la GAV. L’interpellation ne sera en revanche pas annulée.

C- Les droits
1- Notification des droits : art 63-1 CPP (droit commun) :
Toute personne placée en garde à vue est immédiatement informée par un officier de police judiciaire, ou, sous le contrôle de celui-ci, par un agent de police judiciaire, de la nature de l'infraction sur laquelle porte l'enquête, des droits mentionnés aux articles 63-2, 63-3 et 63-4 ainsi que des dispositions relatives à la durée de la garde à vue prévues par l'article 63.
Mention de cet avis est portée au procès-verbal et émargée par la personne gardée à vue ; en cas de refus d'émargement, il en est fait mention.
Les informations mentionnées au premier alinéa doivent être communiquées à la personne gardée à vue dans une langue qu'elle comprend, le cas échéant au moyen de formulaires écrits.
Si cette personne est atteinte de surdité et qu'elle ne sait ni lire ni écrire, elle doit être assistée par un interprète en langue des signes ou par toute personne qualifiée maîtrisant un langage ou une méthode permettant de communiquer avec des sourds. Il peut également être recouru à tout dispositif technique permettant de communiquer avec une personne atteinte de surdité.
Si la personne est remise en liberté à l'issue de la garde à vue sans qu'aucune décision n'ait été prise par le procureur de la République sur l'action publique, les dispositions de l'article 77-2 sont portées à sa connaissance.
Sauf en cas de circonstance insurmontable, les diligences résultant pour les enquêteurs de la communication des droits mentionnés aux articles 63-2 et 63-3 doivent intervenir au plus tard dans un délai de trois heures à compter du moment où la personne a été placée en garde à vue.
 Les droits de Fabien lui ont été notifiés par l’OPJ le 11 juin à 7h10 alors que cela faisait déjà 14 h qu’il était retenu dans les locaux de la police.

Cela constitue t-il un retard au sens de l’article 63-1 du CPP ?

Selon la jurisprudence, lorsqu'un placement en garde à vue est décidé par l'officier de police judiciaire, celui-ci devra attendre que le suspect ait recouvré sa raison pour lui notifier la garde à vue et les droits dont il est titulaire (Cass. crim., 4 janv. 2005). L'état d'ébriété dans lequel se trouve la personne interpellée est, en effet une circonstance insurmontable l'empêchant de comprendre la portée des droits qui auraient pu lui être notifiés (Crim. 17 décembre 2007).
 Fabien est en état d’ivresse, il n’est donc pas en état de comprendre la portée de la notification de ses droits.
Il est donc placé en cellule de dégrisement et le 11 juin 2008, vers 7 h 10 du matin, une fois que Fabien eut recouvré ses esprits, le capitaine Broussard a procédé à la notification de ses droits.
2- Droit de faire prévenir quelqu’un : art 63-2 CPP (droit commun) :
3- Droit à un examen médical : Article 63-4 CPP
4- Droit à un avocat : Article 63-4 CPP : (régime de droit commun donc l’avocat doit intervenir dès le début de la GAV, sinon nullité portant nécessairement atteinte aux intérêts de la partie, en l’absence de circonstance insurmontable)
5- Enregistrement audiovisuel Article 64-1 CPP (Créé par Loi n°2007-291 du 5 mars 2007 - art. 14 JORF 6 mars 2007 en vigueur le 1er juin 2008)
Les interrogatoires des personnes placées en garde à vue pour crime, réalisés dans les locaux d'un service ou d'une unité de police ou de gendarmerie exerçant une mission de police judiciaire font l'objet d'un enregistrement audiovisuel.
 Ici, il s’agit d’un délit donc pas obligatoire.
6- Le droit au silence.
Avant loi du 4 mars 2002 : art 63-1 CPP droit au silence (la personne gardée à vue est également immédiatement informée qu’elle a le choix de faire des déclarations, de répondre aux questions qui lui seront posées ou de se taire). Il existe toujours mais n’est plus notifié à la personne gardée à vue.
D- Condition tenant au PV :
Article 64 CPP :
Tout officier de police judiciaire doit mentionner [*obligation*] sur le procès-verbal d'audition de toute personne gardée à vue la durée des interrogatoires auxquels elle a été soumise et des repos qui ont séparé ces interrogatoires, les heures auxquelles elle a pu s'alimenter, le jour et l'heure à partir desquels elle a été gardée à vue, ainsi que le jour et l'heure à partir desquels elle a été soit libérée, soit amenée devant le magistrat compétent. Il mentionne également au procès-verbal les demandes faites en application des articles 63-2, 63-3 et 63-4 et la suite qui leur a été donnée.
Cette mention doit être spécialement émargée par les personnes intéressées, et, au cas de refus, il en est fait mention. Elle comportera obligatoirement les motifs de la garde à vue.
CONCLUSION
L’information tardive du PR du placement en GAV et le dépassement de la durée légale de cette mesure entrainent l’irrégularité de cette procédure ce qui porte nécessairement atteinte aux droits de la défense de Fabien. La GAV devrait donc être annulée, ainsi que les actes postérieurs ayant leurs supports exclusifs dans cet acte.
Cependant, le délai de forclusion est écoulé, son action sera recevable uniquement si dans le PV de GAV ces irrégularités ne sont pas mentionnées, et par conséquent qu’il ne pouvait les connaitre.
II- L’INSTRUCTION
- Une information judiciaire pour violences aggravées ayant entrainée une ITT de plus de 8 jours sur Mme Zampa et M. Gaggi fut ouverte le 11 juin à 18h30.
- Immédiatement déféré devant le juge d’instruction, et mise en examen de Fabien
- Le 12 juin désignation de plusieurs avocats par Fabien
- Audition par le JI de M. GAGGI et Mme ZAMPA à son cabinet le 14 juin à 10 h.
- Le 21 juin à 9 h 30 confrontation entre Fabien, Mme Zampa et M. Gaggi.
- Le JLD procéda au placement en détention provisoire de Fabien à la demande du JI.

Les différents actes sont-ils réguliers au regard des règles de la procédure pénale ?

A- Le déférement
- L’ouverture de l’information par le PR pour violence aggravées = le 11 juin 18h30
- Déferrement devant le JI = le même jour.
Art. 63 al. 3 CPP : Sur instructions du procureur de la République, les personnes à l'encontre desquelles les éléments recueillis sont de nature à motiver l'exercice de poursuites sont, à l'issue de la garde à vue, soit remises en liberté, soit déférées devant ce magistrat.
 Fabien a du être présenté au PR

Article 79 CPP : L'instruction préparatoire est obligatoire en matière de crime ; sauf dispositions spéciales, elle est facultative en matière de délit ; elle peut également avoir lieu en matière de contravention si le procureur de la République le requiert en application de l'article 44.

 En l’espèce le PR ouvre une information pour violences aggravées c’est un délit. L’instruction est facultaive.
Article 49 CPP :
Le juge d'instruction est chargé de procéder aux informations, ainsi qu'il est dit au chapitre Ier du titre III.
Il ne peut, à peine de nullité, participer au jugement des affaires pénales dont il a connu en sa qualité de juge d'instruction.
Le juge d'instruction exerce ses fonctions au siège du tribunal de grande instance auquel il appartient.
 En l’espèce c’est bien le JI qui procède à l’information.
Article 80 et Article 51 CPP :
I. Le juge d'instruction ne peut informer qu'en vertu d'un réquisitoire du procureur de la République.
Le réquisitoire peut être pris contre personne dénommée ou non dénommée.
Le juge d'instruction ne peut informer qu'après avoir été saisi par un réquisitoire du procureur de la République ou par une plainte avec constitution de partie civile, dans les conditions prévues aux articles 80 et 86.
 Le réquisitoire est contre personne dénommée.
 En l’espèce, il est précisé que le PR a ouvert une information judicaire, et que ces suite à la fin de la GAV que le JI procède à une audition. il y a eu un réquisitoire du PR.
Article 803-2 CPP :
Toute personne ayant fait l'objet d'un défèrement à l'issue de sa garde à vue à la demande du procureur de la République comparaît le jour même devant ce magistrat ou, en cas d'ouverture d'une information, devant le juge d'instruction saisi de la procédure. Il en est de même si la personne est déférée devant le juge d'instruction à l'issue d'une garde à vue au cours d'une commission rogatoire, ou si la personne est conduite devant un magistrat en exécution d'un mandat d'amener ou d'arrêt.
 En l’espèce, il est déferré le jour même donc respect de la procédure pénale.

B- La mise en examen de Fabien

Si la nullité de la GAV est prononcée par la chambre de l’instruction, qu’elles sont les conséquences pour la mise en examen, acte postérieur à cette mesure ?


Sont nuls, par voie de conséquence, les actes d’instructions qui procèdent d’actes dont l’annulation a été prononcée dans la même procédure. Encourt la cassation la chambre de l’instruction qui refuse d’annule le PV d’audition de témoin entendu au sujet de pièce saisies au cours d’une perquisition dont l’annulation est prononcée dans le même arrêt. (Crim. 4 juin 1997).

 Le JI ne devra donc pas tenir compte du témoignage de M. Gaggi et de Mme Zampa, pour procéder à la mise en examen de Fabien.

Après avoir annulé une GAV la chambre de l’instruction peut estimer que cette irrégularité n’affecte pas la mise en examen et la détention provisoire dès lors que d’une part la GAV n’est pas le préalable à ces actes (Crim. 26 janvier 2000) et que d’autre part le JI n’a pu fonder sa décision que sur les pièces antérieures à celles annulées, la personne gardée à vue n’ayant fait aucune déclaration au cours de l’exécution de cette dernière (Crim. 26 mai 1999).

 En l’espèce Fabien a fait des déclarations durant sa GAV, donc le JI ne devra pas en tenir compte, pour procéder à sa mise en examen.

Attendu que, pour faire droit à cette demande en étendant l'annulation (de la GAV) à l'interrogatoire de première comparution et aux pièces relatives à la détention provisoire du requérant, et prononcer d'office sa mise en liberté, l'arrêt retient que le juge d'instruction a, pour l'essentiel, fondé sa décision de mettre Bouazza X... en examen sur les déclarations faites par l'intéressé lors de ses auditions effectuées au cours de sa garde à vue ;
Mais attendu qu'en prononçant ainsi, alors qu'il lui appartenait de rechercher si cette mise en examen ne trouvait pas son support dans d'autres actes que les procès-verbaux d'auditions annulés, la chambre de l'instruction n'a pas justifié sa décision ; (Crim. 10 décembre 2008).

 Il reviendra au JI de justifier que la MEX est justifiée par d’autres éléments que l’audition des victimes et les déclarations faites par Fabien lors de son placement en GAV, dans le cas contraire la nullité de la GAV entrainera celle de la MEX.

Quelles sont les conséquences de cette nullité ?

 Selon l’art. 174-1 CPP « Lorsque la chambre de l'instruction annule une mise en examen pour violation des dispositions de l'article 80-1, la personne est considérée comme témoin assisté à compter de son interrogatoire de première comparution et pour l'ensemble de ses interrogatoires ultérieurs, jusqu'à l'issue de l'information, sous réserve des dispositions des articles 113-6 et 113-8 ». Fabien bénéficiera alors du statut de témoin assisté, car absence d’indice grave ou concordant.

 Art. 174 et 206 du CPP : il ne pourra pas est mis sous contrôle judiciaire ou en détention provisoire. Il ne pourra pas non plus être déféré devant une juridiction de jugement étant donné que la MEX est le préalable nécessaire de ces actes.

 En revanche, les interrogatoires qui auraient été menés sous le régime de la mise en examen ne sont pas annulés. Il n'y a pas de raison de retirer du dossier des déclarations qui auraient pu être faites en qualité de témoin assisté, en présence d'un avocat. (en l’espèce pas de déclaration)

La MEX ne pouvant être annulé de manière automatique, il est nécessaire de vérifier la régularité de cette procédure au regard des règles édictées par le CPP.

Article 80-1 CPP :
A peine de nullité, le juge d'instruction ne peut mettre en examen que les personnes à l'encontre desquelles il existe des indices graves ou concordants rendant vraisemblable qu'elles aient pu participer, comme auteur ou comme complice, à la commission des infractions dont il est saisi.
Il ne peut procéder à cette mise en examen qu'après avoir préalablement entendu les observations de la personne ou l'avoir mise en mesure de les faire, en étant assistée par son avocat, soit dans les conditions prévues par l'article 116 relatif à l'interrogatoire de première comparution, soit en tant que témoin assisté conformément aux dispositions des articles 113-1 à 113-8.
Le juge d'instruction ne peut procéder à la mise en examen de la personne que s'il estime ne pas pouvoir recourir à la procédure de témoin assisté.
1ère condition : Des indices graves ou concordants :
 En l’espèce, les indices résultaient :

- La constatation par les OPJ de violences à l’encontre de M. Gaggi commises par Fabien, découlant de l’interpellation.

- Les déclarations faites lors de la GAV : « Il expliqua que, depuis de nombreux mois, M. Gaggi exerçait toute sorte de pressions morales et physiques sur Mme Zampa. Le soir des faits, celle ci aurait notamment été menacée puis frappée à l’aide d’un manche de pioche par son compagnon. Selon les dires de Fabien, celui-ci serait alors intervenu pour défendre sa mère et ce n’est qu’emporté par la colère qu’il aurait usé de violence contre M. Gaggi ».
NB : Il ne pourra en tenir compte si la GAV est annulée.

- Les déclarations de M. Gaggi et de Mme Zampa aux OPJ : « le lendemain des faits, ils réfutaient d’une voix commune toute violence physique ou morale exercée par M. Gaggi sur sa compagne ».
NB : Il ne pourra en tenir compte si la GAV est annulée.

Selon la circulaire du 20 décembre 2000 1.1.1.1.1. « Exigence d’indices graves ou concordants » :
La MEX suppose donc soit l’existence de plusieurs indices, même légers dès qu’ils sont concordants, soit l’existence d’un seul indice à la condition qu’il soit grave.
Une mise en cause formelle et argumentée de la victime ou d’un témoin constitue un indice de culpabilité suffisamment grave pour permettre, même en l’absence de d’autres indices concordants, la mise en examen de la personne.
A fortiori, la constatation de la commission de l’infraction par la police.
 Il ne s’agit donc pas d’indices concordants, en revanche il s’agit d’indices graves, la 1ère condition est réalisée.

2ème condition : nécessité d’entendre préalablement les observations de la personne dans les conditions de l’art. 116 CPP.

Les conditions de l’art. 116 du CPP sont respectées par le JI, en l’espèce ?

Article 116 CPP :
Lorsqu'il envisage de mettre en examen une personne qui n'a pas déjà été entendue comme témoin assisté, le juge d'instruction procède à sa première comparution selon les modalités prévues par le présent article.
Le juge d'instruction constate l'identité de la personne et lui fait connaître expressément, en précisant leur qualification juridique, chacun des faits dont il est saisi et pour lesquels la mise en examen est envisagée. Mention de ces faits et de leur qualification juridique est portée au procès-verbal.
Lorsqu'il a été fait application des dispositions de l'article 80-2 et que la personne est assistée d'un avocat, le juge d'instruction procède à son interrogatoire ; l'avocat de la personne peut présenter ses observations au juge d'instruction.
Dans les autres cas, le juge d'instruction avise la personne de son droit de choisir un avocat ou de demander qu'il lui en soit désigné un d'office. L'avocat choisi ou, dans le cas d'une demande de commission d'office, le bâtonnier de l'ordre des avocats en est informé par tout moyen et sans délai. Si l'avocat choisi ne peut être contacté ou ne peut se déplacer, la personne est avisée de son droit de demander qu'il lui en soit désigné un d'office pour l'assister au cours de la première comparution. L'avocat peut consulter sur-le-champ le dossier et communiquer librement avec la personne. Le juge d'instruction avertit ensuite la personne qu'elle a le choix soit de se taire, soit de faire des déclarations, soit d'être interrogée. Mention de cet avertissement est faite au procès-verbal. L'accord pour être interrogé ne peut être donné qu'en présence d'un avocat. L'avocat de la personne peut également présenter ses observations au juge d'instruction.
Après avoir, le cas échéant, recueilli les déclarations de la personne ou procédé à son interrogatoire et entendu les observations de son avocat, le juge d'instruction lui notifie :
- soit qu'elle n'est pas mise en examen ; le juge d'instruction informe alors la personne qu'elle bénéficie des droits du témoin assisté ;
- soit qu'elle est mise en examen ; le juge d'instruction porte alors à la connaissance de la personne les faits ou la qualification juridique des faits qui lui sont reprochés, si ces faits ou ces qualifications diffèrent de ceux qui lui ont déjà été notifiés ; il l'informe de ses droits de formuler des demandes d'actes ou des requêtes en annulation sur le fondement des articles 81, 82-1, 82-2, 156 et 173 durant le déroulement de l'information et avant l'expiration du délai d'un mois ou de trois mois prévu par le troisième alinéa de l'article 175, sous réserve des dispositions de l'article 173-1.
S'il estime que le délai prévisible d'achèvement de l'information est inférieur à un an en matière correctionnelle ou à dix-huit mois en matière criminelle, le juge d'instruction donne connaissance de ce délai prévisible à la personne et l'avise qu'à l'expiration dudit délai, elle pourra demander la clôture de la procédure en application des dispositions de l'article 175-1. Dans le cas contraire, il indique à la personne qu'elle pourra demander, en application de ce même article, la clôture de la procédure à l'expiration d'un délai d'un an en matière correctionnelle ou de dix-huit mois en matière criminelle.
1ère condition : Le JI doit envisager de mettre en examen la personne
 En l’espèce, il semblerait que cela soit le cas.
2ème condition : La personne auditionnée ne doit pas bénéficier du statut de témoin assisté :
 En l’espèce, Fabien n’a jamais été entendu par le JI, il n’a donc pas le statut de témoin assisté.

3ème condition : Le JI doit procéder à l’identification de la personne et lui indiquer les qualifications retenues :

 En l’espèce, nous supposons que cela a été fait.

4ème condition : L’information sur l’avocat

 En l’espèce, il n’est pas fait application de l’article 80-2 du CPP car Fabien a été entendu immédiatement après sa GAV.
 Fabien choisit de se faire assister par maitre Kleinfeld.
 Il a pu consulter le dossier et s’entretenir avec Fabien à son arrivée « Il arriva trois quart d’heure après le début de la comparution. Sur les conseils de son avocat… »
NB tant que l’avocat n’est pas arrivé le JI ne peut poursuivre l’audition.

5ème condition : Information que la personne a le choix soit de se taire, soit de faire des déclarations, soit d'être interrogée, l'accord pour être interrogé ne peut être donné qu'en présence d'un avocat.

 En l’espèce, Fabien refusa catégoriquement de s’exprimer. Donc l’information lui a été transmise.

6ème condition : le JI doit éventuellement recueillir les déclarations de la personne ou procéder à son interrogatoire et entendre les observations de son avocat, avant de se prononcer sur l’éventuelle mise en examen. (cf. circulaire du 20 décembre 2000, 2), c)). « Le cas échéant ». Depuis la loi du 15 juin 2000 le juge met donc la personne faisant l'objet de l'interrogatoire en mesure, si elle le souhaite, de fournir ses explications et c'est après les avoir éventuellement entendues que le magistrat prend ou non la décision de procéder à la mise en examen.

 En l’espèce, le JI n’a pas pu recueillir les déclarations de Fabien ou procéder à l’interrogatoire car Fabien refusa de s’exprimer. La conséquence portera essentiellement sur la nature des indices ayant justifiés la MEX.

Conclusion

La mise en examen est régulière. En revanche, si la GAV est annulée et que le JI justifie la MEX que par les éléments recueillis durant la GAV, la MEX constituerait le support nécessaire de la GAV et par conséquent elle serait annulée. Fabien aura le statut de témoin assisté.

C- L’audition de M. Gaggi et de Mme Zampa par le JI

- Les diverses expertises scientifiques n’avaient pas permis de déterminer qui avait porté les coups reçus par Marine Zampa.
- Le 14 juin à 10h, le JI convoqua M. Gaggi et de Mme Zampa.
- Après avoir prêté serment de « dire toute la vérité », ils confirmèrent leurs déclarations recueillies par le capitaine Broussard le lendemain des faits, réfutant d’une voix commune toute violence physique ou morale exercée par M. Gaggi sur sa compagne.

Si la GAV est annulée quelles sont les conséquences pour la régularité de l’audition ?

L’audition de témoin par le JI se fait dès que des informations utiles peuvent lui être communiquées par ces derniers. Etant entendu car ils ont été témoin de la scène et non uniquement par les déclarations faites par Fabien lors de la GAV, l’audition n’est ni le support exclusif, ni préalable de la GAV, elle ne pourra être annulé pour ce motif.

Si la mise en examen est annulée quelles sont les conséquences pour la régularité de l’audition ?

L’audition de témoin par le JI se fait dès que des informations utiles peuvent lui être communiquées par ces derniers. Etant entendu car ils ont été témoin de la scène, l’audition n’est ni le support exclusif ni préalable de la MEX, elle ne pourra être annulé pour ce motif.

L’audition a-t-elle été faite dans le respect des règles de procédure pénale ?

Article 101 CPP :
Le juge d'instruction fait citer devant lui, par un huissier ou par un agent de la force publique, toutes les personnes dont la déposition lui paraît utile. Une copie de cette citation leur est délivrée.
Les témoins peuvent aussi être convoqués par lettre simple, par lettre recommandée ou par la voie administrative ; ils peuvent en outre comparaître volontairement.
Lorsqu'il est cité ou convoqué, le témoin est avisé que, s'il ne comparaît pas ou s'il refuse de comparaître, il pourra y être contraint par la force publique en application des dispositions de l'article 109.
 En l’espèce, M. Gaggi et de Mme Zampa sont les témoins clés de cette affaire, dont la déposition parait utile, ils ont bien été convoqués par le JI.
Article 102 CPP :
Les témoins sont entendus, soit séparément et hors la présence des parties, soit lors de confrontations réalisées entre eux ou avec l'une ou l'autre des parties, par le juge d'instruction, assisté de son greffier ; il est dressé procès-verbal de leurs déclarations.
 En l’espèce, ils ont été entendus hors la présence de Fabien.
Article 103 CPP :
Les témoins prêtent serment de dire toute la vérité, rien que la vérité. Le juge leur demande leurs nom, prénoms, âge, état, profession, demeure, s'ils sont parents ou alliés des parties et à quel degré ou s'ils sont à leur service. Il est fait mention de la demande et de la réponse.
 En l’espèce ils ont prêté serment de dire toute la vérité.
La formule incomplète du serment du témoin lors de l’instruction entraîne-t-elle la nullité du témoignage ?
• Distinction nullité d’ordre public qui sont automatiques et d’intérêt privé qui se voient appliquer l’article 802 CPP (pas de nullité sans grief).
Article 171 CPP :
 En l’espèce le JI n’a pas respecté 103 du CPP. Cette méconnaissance ne constitue pas une nullité d’ordre textuel car elle n’est pas mentionnée dans l’article. Il s’agit donc d’une nullité d’intérêt privé pouvant porter atteinte aux intérêts de Fabien.
Article 802 CPP :
- Qualité requise :
Selon la jurisprudence, celui qui invoque l’absence ou l’irrégularité d’une formalité protectrice des droits des parties n’a qualité pour le faire que si cette irrégularité le concerne (Crim. 14 décembre 1999). Le requérant de la nullité peut invoquer l’irrégularité d’un acte de procédure concernant un tiers si cet acte illégalement accompli, a porté atteinte à ses intérêts : ainsi il pouvait invoquer l’irrégularité du contrôle d’identité de la personne qui l’a dénoncée à la suite de ce contrôle (Crim. 6 septembre 2006).
 En l’espèce l’irrégularité concerne M. Gaggi donc pour que Fabien ait la qualité pour agir il faut qu’il démontre que cette irrégularité a porté atteinte à ses intérêts (peut de chance).
- Nature de la nullité :
Les parents et alliés de l’inculpé doivent prêter serment devant le JI (CRIM 22 mars 1983).
L’omission de prêter serment ou la prestation de serment tardive ne saurait être une cause de nullité s’il n’est pas établi que l’omission de cette formalité, qui n’est sanctionnée par aucun texte, a porté atteinte aux droits de la défense (CRIM 2 octobre 1990).
Le serment a été prêté mais la formule est incomplète. Si l’absence de serment n’entraîne pas la nullité, a fortiori, une mauvaise formulation ne peut avoir une telle conséquence, si aucun grief n’est démontré.
 En l’espèce la prestation de serment est incomplète, cela constitue une nullité d’intérêt privé. Fabien devra apporter la preuve que l’irrégularité lui a occasionné un grief.

• Action en nullité

Article 173 CPP et Article 194 CPP :
 S’il ne renonce pas il peut demander la nullité car l’appel n’est pas possible.
 Si l’avocat a saisi la chambre de l’I° par requête motivée, qu’il a adressé une copie au JI et fait une déclaration au greffe de la chambre de l’Instruction, qu’elle a bien été constatée, datée et signée par le greffe et par l’avocat dans ce cas la demande est régulière.
 Le président de la Chambre de l’instruction à 8 jours pour déterminer si la requête est recevable. Dans ce cas elle transmet la requête au PG qui a 10 jours pour mettre l’affaire en état. La chambre de l’instruction devra se prononcer dans les 2 mois.
Article 173-1 CPP :

 L’avocat doit soulever la nullité avant le 14 décembre 2008. Le délai est dépassé, étant le 16 mars 2009, son action sera irrecevable. A priori, la mention de la demande et de la réponse des témoins doivent apparaitre, si ce n’est pas le cas, ou si le document a été joint au dossier après le 17 septembre 2008, Fabien n’est pas en mesure de connaitre cette irrégularité sa demande n’est alors pas forclose.

Article 174 CPP :
 L’avocat devra transmettre toutes les nullités antérieures et les nullités postérieures à l’audition, dont celles relatives à la GAV.
• Effets de la nullité.
Article 174 CPP et Article 206 CPP :

- Sur la mesure
Aucun renseignement ne peut être tiré de l’acte annulé. Il est retiré du dossier.
 L’audition sera annulée.
- Sur les actes antérieurs
 En l’espèce, l’interpellation de Fabien ne pourra être entachée de nullité, ni la GAV, ni la MEX si l’action est irrecevable.
- Sur les actes postérieurs
La nullité concerne l’acte annulé et les actes qui trouvent leur source dans l’acte annulé. Crim, 26 janvier 2000, 31 octobre 2001.
Il résulte de la combinaison des art. 174, 385 et 802 que la nullité d’acte accomplis pendant la GAV est sans effet sur les actes ultérieurement accomplis dont cette méconnaissance n’est pas le support nécessaire (Crim. 15 octobre 2003).
L’acte annulé, n’entraine pas l’annulation des actes postérieurs qui ne trouve pas leur support exclusif dans l’acte annulé (Crim. 27 mars 2008).
Conclusion

Si l’action n’est pas forclose, Fabien devra établir en quoi la prestation de serment incomplète le concerne et dans quelle mesure cela lui à occasionnée un grief, pour pouvoir demander l’annulation de l’acte. En l’absence de cette preuve, la chambre de l’instruction ne pourra pas faire droit à la demande. Si l’acte est annulé, a priori n’étant pas le support exclusif des actes postérieurs cela n’aura pas d’incidence sur la procédure.

Article 105 CPP :
Les personnes à l'encontre desquelles il existe des indices graves et concordants d'avoir participé aux faits dont le juge d'instruction est saisi ne peuvent être entendues comme témoins.
Fabien accuse M. Gaggi lors de sa GAV d’exercer toute sorte de pressions morales et physiques sur Mme Zampa et de l’avoir menacée puis frappée à l’aide d’un manche de pioche le soir des faits.

Cela constitue t-il des indices graves et concordants à l’encontre de M. Gaggi d'avoir participé aux faits ?

Peut être entendu comme témoin un individu à l’encontre duquel les investigations effectuées ont permis de réunir différents indices, l’audition étant seulement destinées à recueillir ses explications au vu d’éléments encore incertains si cette audition n’a pas été accomplie dans le dessein de faire échec aux droits de la défense (Crim. 14 juin 1984).

 En l’espèce, il n’existe aucune certitude concernant la participation de M. Gaggi aux faits, si ce n’est le témoignage de Fabien.

Peut être entendue comme témoin une personne soupçonnée, malgré les indices graves de culpabilité, dès lors que ceux-ci résultent d’un unique témoignage non corroboré par des éléments sérieux, dans une espèce où deux individus se trouvaient sur les lieux de l’infraction (Crim. 13 juillet 1971).

 En l’espèce Fabien accuse M. Gaggi d’avoir commis les blessures sur sa mère, mais il n’existe pas d’autres éléments corroborant cette théorie.

L’audition comme témoin d’une personne à l’encontre de laquelle des indices graves et concordants sont réunis, ne saurait être annulée si aucune déclaration pouvant lui faire grief n’y ait faite (Crim. 14 janvier 2003).

 En l’espèce, « ils confirmèrent leurs déclarations recueillies par le capitaine Broussard le lendemain des faits, réfutant d’une voix commune toute violence physique ou morale exercée par M. Gaggi sur sa compagne ». Donc il n’a pas fait de déclaration pouvant lui faire grief.

Conclusion

M. Gaggi pouvait être entendu comme témoin.

Par ailleurs, même si il n’aurait pas du bénéficier du statut de témoin simple, Fabien n’aurait pas eu la qualité pour invoquer la nullité de l’audition pour violation de l’article 105 du CPP.
En effet, selon la jurisprudence, celui qui invoque l’absence ou l’irrégularité d’une formalité protectrice des droits des parties n’a qualité pour le faire que si cette irrégularité le concerne (Crim. 14 décembre 1999).
Ainsi, la personne mise en examen est sans qualité pour solliciter l’annulation du PV d’audition comme témoin d’une autre personne pour méconnaissance de ses droits en vertu des dispositions de l’art. 105 (Crim. 4 mars 2004). La violation des dispositions de l’art. 105 commises au préjudice d’un co-inculpé ne porte pas atteinte aux intérêts du mis en examen (Crim. 23 avril 1981).
D- La confrontation entre Fabien, M. Gaggi et Mme Zampa
- Le 12 juin, Fabien indiqua vouloir désigner, en plus de Maître Kleinfeld, Maître Lomax et Maître Milton afin de l’assister. Il spécifia sur le formulaire prévu à cet effet que les convocations et les notifications devaient être adressées à ses trois avocats.
- Le JI avisa Me Kleinfeld le 14 juin qu’une confrontation entre Fabien, Mme Zampa et M. Gaggi se déroulerait le 21 juin à 9 h 30.
- Le jour dit, seul Mme Gaggi et Fabien se présentèrent. Aucun des avocats de ce dernier ne se présenta pour l’assister.
- Vers 9 h50 et après avoir recueilli l’accord de Fabien, le juge prit la décision de procéder malgré tout à la confrontation.
Si la GAV est annulée quelles sont les conséquences pour la régularité de la confrontation, acte postérieur ?

La confrontation n’est ni le support exclusif ni préalable de la GAV, elle ne pourra être annulée pour ce motif. Puisque qu’il suffit d’avoir la qualité de partie ce qui est le cas du témoin assisté.

Si la mise en examen est annulée quelles sont les conséquences pour la régularité de confrontation, acte postérieur ?

La confrontation n’est ni le support exclusif ni préalable de la MEX, elle ne pourra être annulée pour ce motif. Puisque qu’il suffit d’avoir la qualité de partie ce qui est le cas du témoin assisté.

La procédure est-elle régulière ?
La confrontation consiste à mettre en présence des personnes dont les déclarations ne concordent pas et, après les avoir informées des discordances, à les entendre à nouveau en présence les unes des autres pour déterminer si elles maintiennent leurs dires ou si elles admettent s'être trompées ou avoir menti.
Une distinction est effectuée entre les confrontations simples des confrontations interrogatoires.
Confrontations simples :

- les confrontations au cours desquelles l'inculpé n'est questionné que sur les déclarations que fait le témoin (Cass. crim., 11 févr. 1899 : S. 1900, 1, p. 425, note Roux. – Cass. crim., 22 déc. 1910 : Bull. crim. 1910, n° 659. – Cass. crim., 7 janv. 1911 : Bull. crim. 1911, n° 12. – Cass. crim., 3 mars 1921 : Bull. crim. 1921, n° 103) ou que fait un coinculpé (Cass. crim., 18 avr. 1907 : Bull. crim. 1907, n° 180) en sa présence.

Confrontations-interrogatoires : conséquence = convocation obligatoire de l’avocat

- le JI interroge non seulement l'inculpé sur les déclarations que vient de faire le témoin mais aussi sur les faits résultant d'autres pièces du dossier (Cass. crim., 30 juin 1904 : Bull. crim. 1904, n° 288) ;
- pose à l'inculpé des questions sans rapport avec les déclarations du témoin et portant sur la culpabilité (Cass. crim., 25 nov. 1922 : Bull. crim. 1922, n° 388) ;
- interroge l'inculpé sur des déclarations de témoins avec lesquels cet inculpé n'est pas confronté (Cass. crim., 3 avr. 1903 : Bull. crim. 1903, n° 147. – Cass. crim., 30 juin 1904 : Bull. crim. 1904, n° 288).
Art. 102 du CPP
Les témoins sont entendus, soit séparément et hors la présence des parties, soit lors de confrontations réalisées entre eux ou avec l'une ou l'autre des parties, par le juge d'instruction, assisté de son greffier ; il est dressé procès-verbal de leurs déclarations.
 En l’espèce, c’est le JI qui procède à la confrontation.

Article 109 du CPP
Toute personne citée pour être entendue comme témoin est tenue de comparaître, de prêter serment et de déposer sous réserve des dispositions des articles 226-13 et 226-14 du Code pénal.
Si le témoin ne comparaît pas ou refuse de comparaître, le juge d'instruction peut, sur les réquisitions du procureur de la République, l'y contraindre par la force publique.
 M. Gaggi ne s’est pas présenté à la confrontation, il semble qu’aucune réquisition du PR n’ait été faite.
Article 114 du CPP :
Les parties ne peuvent être entendues, interrogées ou confrontées, à moins qu'elles n'y renoncent expressément, qu'en présence de leurs avocats ou ces derniers dûment appelés.
Les avocats sont convoqués au plus tard cinq jours ouvrables avant l'interrogatoire ou l'audition de la partie qu'ils assistent par lettre recommandée avec demande d'avis de réception, télécopie avec récépissé ou verbalement avec émargement au dossier de la procédure.
La procédure est mise à leur disposition quatre jours ouvrables au plus tard avant chaque interrogatoire de la personne mise en examen ou chaque audition de la partie civile. Après la première comparution de la personne mise en examen ou la première audition de la partie civile, la procédure est également mise à tout moment à la disposition des avocats durant les jours ouvrables, sous réserve des exigences du bon fonctionnement du cabinet d'instruction.
1ère condition : la confrontation ne peut être faite, à moins qu'elles n'y renoncent expressément, qu'en présence de leurs avocats ou ces derniers dûment appelés.
Article 115 du CPP :
Les parties peuvent à tout moment de l'information faire connaître au juge d'instruction le nom de l'avocat choisi par elles ; si elles désignent plusieurs avocats, elles doivent faire connaître celui d'entre eux auquel seront adressées les convocations et notifications ; à défaut de ce choix, celles-ci seront adressées à l'avocat premier choisi.
Sauf lorsqu'il s'agit de la première désignation d'un avocat par une partie ou lorsque la désignation intervient au cours d'un interrogatoire ou d'une audition, le choix effectué par les parties en application de l'alinéa précédent doit faire l'objet d'une déclaration au greffier du juge d'instruction. La déclaration doit être constatée et datée par le greffier qui la signe ainsi que la partie concernée.
 En l’espèce Fabien a désigné 3 avocats pour l’assister lors des différentes auditions. Donc il a choisi d’être assisté tout au long de la procédure.

L’absence de l’avocat lors de la confrontation, alors que la partie n’y a pas renoncé expressément, constitue t-elle une irrégularité ?

Lorsque l'avocat a été régulièrement convoqué et que la procédure a été mise à sa disposition dans les délais légaux, peu importe, pour la régularité de l'acte, que l'avocat soit présent ou non. La personne mise en examen ne peut tirer argument de l'absence de son avocat (Cass. crim., 7 nov. 1901 – Cass. crim., 8 mai 1903 – Cass. crim., 30 déc. 1908 )
Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué et des pièces de la procédure que, le 11 mai 2007, Sébastien X... a désigné un nouvel avocat et précisé que les convocations et notifications devaient être adressées à Me Strohmann ; que, le même jour, le juge d'instruction a informé cet avocat, par télécopie avec récépissé, de ce qu'il allait procéder à une confrontation ; que Me Strohmann ne s'est pas présenté à cet acte, auquel Sébastien X... a accepté de participer ; Attendu qu'en cet état, les griefs allégués ne sont pas encourus, dès lors qu'il suffit, pour la régularité de la procédure, que l'avocat désigné par le mis en examen pour recevoir les convocations et notifications ait été convoqué dans les formes et délais de l'article 114 du code de procédure pénale (Crim. 15 janvier 2008).
L’avocat a-t-il été régulièrement convoqué ?

2ème condition : la convocation de l’avocat et le délai

La chambre criminelle a été conduite à préciser que si plusieurs avocats sont désignés par la personne mise en examen, celle-ci doit faire connaitre celui d’entre eux auquel seront adressées les convocations et notifications, à défaut, celles-ci seront adressé à l’avocat premier choisi (Crim. 2 mars 1994). C'est-à-dire lorsque plusieurs avocats ont été désignés simultanément, les convocations doivent être adressées à l'avocat dont le nom apparaît en premier sur l'acte de désignation" (Cass. crim., 8 déc. 1999).

Ne satisfait pas aux exigences de l’art. 115 la personne mise en examen qui, après avoir fait le choix d’un avocat unique, en désigne quatre autres en précisant que les convocations et notifications devront être adressées à chacun d’entre eux. En conséquence, fait l’exacte application de ce texte la chambre de l’instruction qui écarte le moyen de nullité pris de ce que les notifications d’actes ont été adressées au seul avocat premier choisi (Crim. 15 janvier 2008).


 Le JI informa Maitre Kleinfeld, faisant partie de la liste des avocats fournie par Fabien, et étant le premier avocat choisi, le 14 juin qu’une confrontation aura lieu le 21 juin. Le délai de 5 jours est donc respecté, l’avocat a été dument appelé. Ainsi, l’absence de l’avocat lors de cette confrontation n’a aucune incidence sur la régularité de cette procédure.

E- Le placement en détention provisoire

- Lors de l’interrogatoire, Mme Zampa apparut comme déstabilisée et apeurée face à son fils. Elle revint sur ses déclarations précédentes. Elle expliqua que M. Gaggi avait quitté leur domicile il y a plusieurs jours et qu’elle n’avait depuis plus aucune nouvelle. Elle l’identifia comme l’auteur des coups reçus dans la soirée du 10 juin.
- Face à la détresse de Mme Zampa, au manque de spontanéité de ses déclaration, et soupçonnant Fabien d’exercer sur elle des pressions, le juge d’instruction demanda le placement du jeune homme en détention provisoire.
- N’ayant plus confiance en ses défenseurs depuis la confrontation, Fabien décida de renoncer à être assisté d’un avocat. Après avoir pris connaissance du dossier et entendu le jeune homme, le juge des libertés et de la détention décida de faire droit à la demande du magistrat instructeur. Le jeune homme fut immédiatement écroué.
Si la nullité de la GAV est prononcée par la chambre de l’instruction, qu’elles sont les conséquences pour le placement en détention provisoire, acte postérieur à cette mesure ?

Sont nuls, par voie de conséquence, les actes d’instructions qui procèdent d’actes dont l’annulation a été prononcée dans la même procédure. Encourt la cassation la chambre de l’instruction qui refuse d’annule le PV d’audition de témoin entendu au sujet de pièce saisies au cours d’une perquisition dont l’annulation est prononcée dans le même arrêt. (Crim. 4 juin 1997).

 Le JI ne devra donc pas tenir compte du témoignage de M. Gaggi et de Mme Zampa, pour procéder à sa détention provisoire.

Après avoir annulé une GAV la chambre de l’instruction peut estimer que cette irrégularité n’affecte pas la mise en examen et la détention provisoire dès lors que d’une part la GAV n’est pas le préalable à ces actes (Crim. 26 janvier 2000) et que d’autre part le JI n’a pu fonder sa décision que sur les pièces antérieures à celles annulées, la personne gardée à vue n’ayant fait aucune déclaration au cours de l’exécution de cette dernière (Crim. 26 mai 1999).

 En l’espèce Fabien a fait des déclarations durant sa GAV, donc le JI ne devra pas en tenir compte, pour procéder à sa détention provisoire.

Attendu que, pour faire droit à cette demande en étendant l'annulation (de la GAV) à l'interrogatoire de première comparution et aux pièces relatives à la détention provisoire du requérant, et prononcer d'office sa mise en liberté, l'arrêt retient que le juge d'instruction a, pour l'essentiel, fondé sa décision de mettre Bouazza X... en examen sur les déclarations faites par l'intéressé lors de ses auditions effectuées au cours de sa garde à vue ;
Mais attendu qu'en prononçant ainsi, alors qu'il lui appartenait de rechercher si cette mise en examen ne trouvait pas son support dans d'autres actes que les procès-verbaux d'auditions annulés, la chambre de l'instruction n'a pas justifié sa décision ; (Crim. 10 décembre 2008).

 Il reviendra au JI de justifier que la détention provisoire est justifiée par d’autres éléments que l’audition des victimes et les déclarations faites par Fabien lors de son placement en GAV, dans le cas contraire la nullité de la GAV entrainera celle de la détention provisoire.

Si la nullité de la MEX est prononcée par la chambre de l’instruction, qu’elles sont les conséquences pour le placement en détention provisoire, acte postérieur à cette mesure ?

Après avoir annulé une GAV la chambre de l’instruction peut estimer que cette irrégularité n’affecte pas la mise en examen et la détention provisoire dès lors que d’une part la GAV n’est pas le préalable à ces actes (Crim. 26 janvier 2000).
A contrario la mise en examen étant le préalable à la détention provisoire, la nullité de la MEX entraine nécessairement la nullité de la DP.

Conclusion

La DP sera annulé.

Si la MEX n’est pas annulée, la détention provisoire est elle justifiée au regard des règles de procédure pénale ?
Article 137 CPP :
La personne mise en examen, présumée innocente, reste libre. Toutefois, en raison des nécessités de l'instruction ou à titre de mesure de sûreté, elle peut être astreinte à une ou plusieurs obligations du contrôle judiciaire. Lorsque celles-ci se révèlent insuffisantes au regard de ces objectifs, elle peut, à titre exceptionnel, être placée en détention provisoire.
 En l’espèce, Fabien est mis en examen. Le principe est la liberté, cependant le JLD prononce la DP au titre de mesure de sureté, jugeant le contrôle judiciaire insuffisant.
Certes l’article 138 du CPP prévoyait les obligations au 2° de ne s'absenter de son domicile ou de la résidence fixée par le juge d'instruction ou le juge des libertés et de la détention qu'aux conditions et pour les motifs déterminés par ce magistrat ;
Ou au 3° Ne pas se rendre en certains lieux ou ne se rendre que dans les lieux déterminés par le juge d'instruction ou le juge des libertés et de la détention. Cependant, vu l’état détresse de Mme Zampa, et au manque de spontanéité de ses déclaration, alors que Fabien était en liberté, le JLD a du estimer que le contrôle judicaire était insuffisant.

Article 137-3 CPP :
Le juge des libertés et de la détention statue par ordonnance motivée. Lorsqu'il ordonne ou prolonge une détention provisoire ou qu'il rejette une demande de mise en liberté, l'ordonnance doit comporter l'énoncé des considérations de droit et de fait sur le caractère insuffisant des obligations du contrôle judiciaire et le motif de la détention par référence aux seules dispositions des articles 143-1 et 144.
Dans tous les cas, l'ordonnance est notifiée à la personne mise en examen qui en reçoit copie intégrale contre émargement au dossier de la procédure.
Article 143-1 CPP :
Sous réserve des dispositions de l'article 137, la détention provisoire ne peut être ordonnée ou prolongée que dans l'un des cas ci-après énumérés :
1° La personne mise en examen encourt une peine criminelle ;
2° La personne mise en examen encourt une peine correctionnelle d'une durée égale ou supérieure à trois ans d'emprisonnement.
 En l’espèce, Fabien encourt 10 ans d’emprisonnement pour les violences commises.
Article 144 CPP :
La détention provisoire ne peut être ordonnée ou prolongée que s'il est démontré, au regard des éléments précis et circonstanciés résultant de la procédure, qu'elle constitue l'unique moyen de parvenir à l'un ou plusieurs des objectifs suivants et que ceux-ci ne sauraient être atteints en cas de placement sous contrôle judiciaire :
2° Empêcher une pression sur les témoins ou les victimes ainsi que sur leur famille ;
6° Mettre fin à l'infraction ou prévenir son renouvellement ;
 En l’espèce le JI voyant que Mme Zampa revenait sur ses déclarations précédentes, En expliquant que M. Gaggi avait quitté leur domicile il y a plusieurs jours et qu’elle n’avait depuis plus aucune nouvelle et identifiant ce dernier comme l’auteur des coups reçus dans la soirée du 10 juin. Face à la détresse de Mme Zampa, au manque de spontanéité de ses déclarations, il soupçonnait Fabien d’exercer sur elle des pressions, pouvant se concrétiser par un renouvellement des violences.

Conclusion

Le placement en détention provisoire semble justifié.

Cependant, la procédure a-t-elle été respectée ?

Article 137-1 CPP :
La détention provisoire est ordonnée ou prolongée par le juge des libertés et de la détention. Les demandes de mise en liberté lui sont également soumises.
Hors le cas prévu par le deuxième alinéa de l'article 137-4, il est saisi par une ordonnance motivée du juge d'instruction, qui lui transmet le dossier de la procédure accompagné des réquisitions du procureur de la République. Lorsque le juge des libertés et de la détention doit statuer en application de l'article 145, le juge d'instruction peut indiquer dans son ordonnance si la publicité de ce débat lui paraît devoir être écartée au regard d'une ou plusieurs des raisons mentionnées au sixième alinéa de cet article.
 En l’espèce la DP est prononcée par le JLD saisi par ordonnance du JI.
Article 145 CPP :
Le juge des libertés et de la détention saisi par une ordonnance du juge d'instruction tendant au placement en détention de la personne mise en examen fait comparaître cette personne devant lui, assistée de son avocat si celui-ci a déjà été désigné, et procède conformément aux dispositions du présent article.
Au vu des éléments du dossier et après avoir, s'il l'estime utile, recueilli les observations de l'intéressé, ce magistrat fait connaître à la personne mise en examen s'il envisage de la placer en détention provisoire.
S'il envisage d'ordonner la détention provisoire de la personne, il l'informe que sa décision ne pourra intervenir qu'à l'issue d'un débat contradictoire et qu'elle a le droit de demander un délai pour préparer sa défense.
Si cette personne n'est pas déjà assistée d'un avocat, le juge l'avise qu'elle sera défendue lors du débat par un avocat de son choix ou, si elle ne choisit pas d'avocat, par un avocat commis d'office. L'avocat choisi ou, dans le cas d'une commission d'office, le bâtonnier de l'ordre des avocats en est avisé par tout moyen et sans délai. Si l'avocat choisi ne peut se déplacer, il est remplacé par un avocat commis d'office. Mention de ces formalités est faite au procès-verbal.
Le juge des libertés et de la détention statue après un débat contradictoire au cours duquel il entend le ministère public qui développe ses réquisitions prises conformément au troisième alinéa de l'article 82 puis les observations de la personne mise en examen et, le cas échéant, celles de son avocat. Si la personne mise en examen est majeure, le débat contradictoire a lieu et le juge statue en audience publique.
1ère condition : assistance d’un avocat
 En l’espèce, renonçant à toute défense, Fabien n’est pas assisté d’un avocat.

Or, les personnes majeures mises en examen peuvent renoncer à être assistées d'un avocat. La loi n° 2007-291 du 5 mars 2007 tendant à renforcer l'équilibre de la procédure pénale a cependant prévu qu'à compter du 1er juillet 2007, si le juge d'instruction saisissait le juge des libertés et de la détention aux fins de placement en détention provisoire, l'assistance d'un avocat pour le débat contradictoire devant le juge des libertés et de la détention devenait obligatoire.
Une telle renonciation n'est pas permise pour le placement en détention provisoire (Cass. crim., 29 janv. 1985 = mineur).

La seule exception concerne l’audience qui a été reportée suite à la demande d’un délai pour préparer sa défense. Dans le délai de 4 jours le JI fait comparaître à nouveau la personne et, que celle-ci soit ou non assistée d'un avocat, procède comme il est dit au sixième alinéa.
 Aucune demande n’a été formulé en ce sens, un avocat commis d’office aurait du alors être convoqué à l’audience.

Quelles sont les conséquences de cette absence ?

• Distinction nullité d’ordre public qui sont automatiques et d’intérêt privé qui se voient appliquer l’article 802 CPP (pas de nullité sans grief).
Article 171 CPP :
 En l’espèce le JLD n’a pas respecté l’article 145 du CPP concernant l’assistance obligatoire de l’avocat lors de l’audience en vu du placement en DP. Cette méconnaissance ne constitue pas une nullité d’ordre textuel car elle n’est pas mentionnée à l’article 63 CPP. Il s’agit donc d’une nullité d’intérêt privé pouvant porter atteinte aux intérêts de Fabien.
Article 802 CPP :
- Qualité requise :
Selon la jurisprudence, celui qui invoque l’absence ou l’irrégularité d’une formalité protectrice des droits des parties n’a qualité pour le faire que si cette irrégularité le concerne (Crim. 14 décembre 1999).
 En l’espèce l’irrégularité concerne Fabien donc il a la qualité pour agir.
- Nature de la nullité :
L’absence de convocation de l’avocat au débat contradictoire (demande de prolongation) qui l’empêche d’assister le demandeur porte nécessairement atteinte aux intérêts de la défense (Crim. 4 décembre 2007).
Les tentatives de transmission de l’avis de l’audience en vue du placement en détention provisoire de l’intéressé à son avocat ont échouées, par conséquent l'intéressé n'a pas déposé de mémoire et que, lors de l'audience, son avocat ne s'est pas présenté, la confirmation du placement en DP par la chambre de l’instruction porte atteinte aux intérêts du demandeur, la cassation est encourue (Crim. 10 décembre 2008).
 Ainsi, si l’avocat n’a pas été convoqué régulièrement à l’audience par le JLD, l’absence de l’avocat porte nécessairement atteinte au droit de Fabien. Il n’aura pas à apporter la preuve que cette irrégularité lui a occasionné un grief.

• Action en nullité

Article 173 CPP et Article 194 CPP :
 S’il ne renonce pas il peut demander la nullité car l’appel n’est pas possible.
 Si l’avocat a saisi la chambre de l’I° par requête motivée, qu’il a adressé une copie au JI et fait une déclaration au greffe de la chambre de l’Instruction, qu’elle a bien été constatée, datée et signée par le greffe et par l’avocat dans ce cas la demande est régulière.
 Le président de la Chambre de l’instruction à 8 jours pour déterminer si la requête est recevable. Dans ce cas elle transmet la requête au PG qui a 10 jours pour mettre l’affaire en état. La chambre de l’instruction devra se prononcer dans les 2 mois.
Article 173-1 CPP :

 L’avocat doit soulever la nullité avant le 11 décembre 2008. Le délai est dépassé, étant le 16 mars 2009, son action sera irrecevable. Sauf s’il n’avait pas eu connaissance de cette irrégularité. Par exemple si lors de l’audience le JLD ne lui a pas demandé de désigner un avocat pour l’assister.

Article 174 CPP :
 L’avocat devra transmettre toutes les nullités antérieures et les nullités postérieures à la GAV.
• Effets de la nullité.
Article 174 CPP et Article 206 CPP :

- Sur la mesure
Aucun renseignement ne peut être tiré de l’acte annulé. Il est retiré du dossier.
- La DP de Fabien sera annulée. Il sera alors remis en liberté.
- Sur les actes antérieurs
 En l’espèce, l’interpellation et la MEX de Fabien, l’audition des témoins et la confrontation ne pourront être entachées de nullité.
- Sur les actes postérieurs
La nullité concerne l’acte annulé et les actes qui trouvent leur source dans l’acte annulé. Crim, 26 janvier 2000, 31 octobre 2001.
L’acte annulé, n’entraine pas l’annulation des actes postérieurs qui ne trouve pas leur support nécessaire ou exclusif dans l’acte annulé (Crim. 27 mars 2008).
 L’ordonnance éventuelle de renvoie devant les juridictions de jugement ne sera pas nulle.
Conclusion
Le délai de forclusion est écoulé, son action sera recevable uniquement s’il n’avait pas eu connaissance de cette irrégularité. Dans ce cas, Fabien n’aura pas à démontrer que le l’absence de l’avocat à l’audience au fin de placement en DP lui a porté atteinte. Il sera remis en liberté.

Il faut tout de même se rendre compte que l'on ne dispose que de 2h30 pour traiter le sujet... Essayez ne serait-ce que de recopiez la correction et vous dépassez selon moi les 2h30...

Après il est clair que l'on ne peut pas reprocher à ce corrigé type d'être peu précis. C'est le moins que l'on puisse dire.

Cela étant, c'est aussi très difficile de pouvoir juger et comparer notre devoir avec ce corrigé vu la taille et la précision.

Bien sûr, on peut enlever toute la première partie qui est du droit pénal pur mais tout de même les réponses relatives à la nullité substancielle, à la saisine de la chambre d'instruction en vue d'annuler la procédure, etc... sont trop détaillées.

Qu'en pensez-vous? Quelles parties du corrigé sont selon vous importantes et quelles sont celles ne 'étant pas et pouvant donc être supprimées en vue de rentrer dans le temps imparti le jour de l'épreuve?

Cordialement

c'est la correction donnée par le prof donc il sert aussi de cours
je pense pas qu'on attende autant d'un candidat le jour-J mais au moins si t'avais une question, une doute sur un point je pense que tu aura ta réponse.

C'est évident... Mais encore une fois, c'est difficile aussi de savoir ce qu'ils veulent le jour J puisqu'il est clair que l'on ne peut pas tout détailler. Après c'est toujours le problème de savoir si on réponds strictement au sujet ou pas. Par exemple, le sujet nous demande de nous intérroger sur les éventuelles irrégularités:

On donne les conditions de la procédure, si celles-ci ne sont pas respectées on conclu à l'irrégularité. On indique ensuite que le client peut invoquer cette nullité (articles 171 et 802 + conditions de la nullité substancielle à savoir l'irrégularité a-t-elle porté atteinte à la personne?etc...). Selon moi, il ne nous ai pas demandé d'expliquerles conditions de saisie de la chambre de l'instruction, etc...

Cordialement